Скасування Реєстрації Кредитних Договорів з Нерезидентами: Правові і Політичні Міркування

Національний банк України оголосив[1] про свій намір скасувати реєстрацію позик від нерезидентів, що набула чинності у 1999 році. Скасування реєстрації іноземних позик порушує питання додаткового забезпечення, яке, напевно, розглядалося регулятором. У всіх випадках НБУ залишить за собою право втручатися у діяльність банків за незвичайних умов угоди, або щоб обмежити виплати у контексті рятувальних заходів щодо торгового балансу, маючи, таким чином, усі необхідні повноваження щодо регулювання експорту та імпорту капіталу.

Працівників, відповідальних за видачу реєстраційних свідоцтв, попереджено про скорочення. Обов’язки Національного банку з реєстрації, можливо, тимчасово будуть виконувати українські комерційні банки. Іншою опцією є заміна реєстрації вимогою надання інформації (публікацією на сайті).

Історія питання

Українська процедура реєстрації позики від нерезидентів має темне минуле. Леонід Кучма, тоді діючий Президент України, ухвалив відповідний указ^[2] в останній день, коли це було дозволено перехідними положеннями Конституції України. Документ не було опубліковано вчасно і, незважаючи на вимоги закону, жоден законопроект з цього питання не був поданий на розгляд українського парламенту. Також не зрозуміло, чи був цей указ схвалений Кабінетом Міністрів України і скріплений підписом Прем’єр-міністра відповідно до Конституції. У 2012-2014 роках судові і навіть податкові органи визнали, що окремі положення цього указу суперечать Конституції та іншим законам України щодо контролю над обміном іноземної валюти^[3].

Повноваження Національного банку України (НБУ) з регулювання кредитів в іноземній валюті обмежено випадками, коли «терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі»^[3-1]. З огляду на те, що жодних законодавчих обмежень не встановлено, така вимога реєстрації виглядала безпідставною. Протягом 15 років до реєстраційної процедури внесено численні зміни; однак, незважаючи на її недоліки, ніхто не наважився оскаржити цю процедуру в суді. Ключові аспекти реєстрації позик від нерезидентів такі:

• дискримінація українських корпоративних позикодавців, які не мають права надавати процентні позики, на противагу іноземним позикодавцям, які мають таке право;
• обмеження на проценти та інші виплати іноземним позикодавцям згідно з кредитними договорами, яке унеможливлює прийнятне ціноутворення кредитів і дискримінує іноземних позикодавців порівняно з українськими банками, на які не накладено це обмеження;
• надання реєстраційного свідоцтва Національним банком України як умови для того, щоб угода стала юридично обов’язковою. Це вносить невизначеність: позичальник невпевнений, чи позикодавець матиме гроші, а позикодавець не знає, коли плата за послуги та проценти почнуть нараховуватися;
• вимога перевести основну суму позики в Україну перед тим, як більшість виплат почнуть нараховуватися, включаючи заборону на відшкодування;
• негнучкі форми заяв, які обмежують стандартну практику позичання, наприклад, виплати більш, ніж одному позичальнику, або від більш, ніж одного позикодавця, використання змінних процентних ставок або отримання коштів в різних валютах;
• вимога НБУ включити в угоди низку положень майже не сумісних з міжнародною фінансовою практикою, не кажучи про компетенцію й авторитет НБУ;
• наслідки девальвації гривні до валюти позики оминають позикодавців;
• вимоги щодо звітування про стан виплат відповідно до умов позики.
  

Правові і політичні міркування

Скасування реєстрації іноземних позик порушує питання додаткового забезпечення, яке, напевно, розглядалося регулятором і яке після запровадження можна буде порівняти з тезами цієї статті.

1. Процедура скасування

Скасування чи значна зміна у реєстрації (Постанова НБУ № 270) вимагає внесення змін до вищезгаданого указу Президента. Вочевидь, це можна зробити законом, оскільки він має визначати засади підприємництва і покарань (стягнень)[4]. Однак початкова ідея регулятора полягала в тому, щоб Президент скасував цей указ^[5], що, по-перше, було би перевищенням повноважень – Президент не може регулювати економічні питання в 2015 році, навіть якщо наслідком стане дерегуляція; по-друге, це знову легітимізувало би указ №734/99.

2. Межі повноважень Національного банку з регулювання іноземних позик

Національний банк має значні повноваження, щоб регулювати міжнародні угоди і валютні операції. Однак до складу повноважень НБУ не входить ліцензування позик, а також їх реєстрація, оскільки Декрет Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» вимагає ліцензування у разі, якщо терміни і суми кредитів у іноземній валюті перевищують встановлені законодавством межі. Так само НБУ в минулому мав сумнівні правове підґрунтя для обмеження розміру виплат (максимальної процентної ставки); таке втручання в комерційну діяльність суб’єктів підприємницької діяльності не було виправдане ні Конституцією, ні декретом «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», НБУ не має для цього повноважень і зараз.

Відповідно до чинного указу Президента, НБУ зобов’язаний здійснювати реєстрацію і видавати реєстраційні свідоцтва у межах вимог, встановлених указом, однак саму процедуру НБУ може змінювати:

• здійснювати її в електронному, а не в паперовому форматі;
• звести кількість документів нанівець або до заповнення однісінької електронної форми у мережі;
• запровадити принцип подання документів (попереднього схвалення) замість ліцензування;
• вилучити розклад виплат з форм заяв — заплутаний і несуттєвий;
• вилучити несуттєві деталі щодо виплат: або максимальна ставка залишається (у цьому разі обслуговуючий банк здійснює нагляд за її дотриманням) або максимальна ставка скасовується (тоді НБУ має право висловити думку щодо умов угоди, які видаються незвичними / несправедливими стосовно української сторони);
• увести додаткові опції для заповнення реєстраційного свідоцтва;
• замінити щомісячну статистику щодо виконання позики річною, або навіть надавати звітні дані тільки на початку й наприкінці позики.

Такі дві стратегії регулювання видаються доречними відповідно до чинного законодавства:

• обмеження щодо розміру позик відповідно до вищезгаданого Декрету. Було б слушно, принаймні, звільнити суми до 50000 доларів як такі, що не підлягають регулюванню;
• обмеження щодо позик відповідно до регулювання ринків фінансових послуг в Україні. Стаття 388 Господарського кодексу України потребує змін: або позики можуть надаватися «кредитними установами» і законодавство ЄС може використовуватися для визначення цього поняття Україною у подальшому правозастосуванні, або, якщо НБУ так уважатиме, іноземні кредити зможуть отримувати тільки українські банки. В разі цього підходу потрібно відрізняти сторони кредитних угод з ЄС та з інших країн: не пізніше 2019 року кредитним установам, зареєстрованим в ЄС, повинен бути наданий національний режим кредитних послуг в Україні – відповідно до Угоди про асоціацію між Україною та ЄС^[6].

У всіх випадках НБУ залишить за собою право втручатися у діяльність банків за незвичайних умов угоди, або щоб обмежити виплати у контексті рятувальних заходів щодо торгового балансу, маючи, таким чином, усі необхідні повноваження щодо регулювання експорту та імпорту капіталу^[7].

3. Утримування граничного розміру виплат (максимальної процентної ставки) і звітність

Граничний розмір виплат, встановлений на рівні 3-місячного Libor в американських доларах +7.5% річних для позик з плаваючою процентною ставкою та +12% для позик з фіксованою процентною ставкою, звичайно називається в Україні максимальною процентною ставкою. Цей термін може ввести в оману, оскільки ці виплати також включають комісійні, штрафні санкції тощо; відповідне поняття, яке широко використовується багатьма юрисдикціями, називається «ефективною процентною ставкою». НБУ не виявив наміру скасувати цю вимогу^[8].

НБУ наводить дві причини на підтримку цих обмежень. По-перше, оскільки НБУ, згідно з Конституцією, зобов’язаний контролювати обмінний курс національної валюти, міжнародне кредитування і, очевидно, міжнародні фінансові послуги перебувають у межах компетенції НБУ щодо ціноутворення. По-друге, НБУ зобов’язаний здійснювати нагляд за платіжним балансом, зокрема, за своєчасними розрахунками, щоб запобігти витоку капіталу перед тим, як активи опиняться поза досяжністю української влади, включаючи судову.

Цей корисний тимчасовий захід, однак, заледве є інструментом довготермінового використання чи замінником таких інституцій як ефективна судова влада та комплекс міжурядових договорів на запобігання відпливу активів.

Згаданим вище політичним концептам можна протиставити багато інших, включаючи такі:

• насамперед, НБУ не має повноважень вводити або утримувати граничний розмір виплат (див. вище); якщо ж такий захід необхідний, його має бути ухвалено Верховною Радою, а не Національним банком;
• втручання в приватні контрактні відносини може легко призвести до зловживань, як це показує історія постанови №270 та її застосування, зокрема, листи НБУ;
• ціноутворення щодо позик і послуг регулюється, в той час як ціноутворення щодо акредитивів, інвестиційних депозитів, гарантій, лізингових операцій та товарних кредитів не врегульовано, не кажучи вже про розмір дивідендів чи прибутку з продажу підприємств (акцій, корпоративних прав, основних активів). Отже, всі нерегульовані операції можуть використовуватися для виведення капіталу з країни й обмеження процентів за кредитом не є перешкодою;
• максимальна процентна ставка є неадекватним засобом запобігання зменшенню бази оподаткування та нелегальному виведенню активів. Важливі правила стосовно цих питань можна знайти в податковій та судовій галузях, таких, як правило недокапіталізації (обмеження співвідношення боргового капіталу компанії до власного), трансфертне ціноутворення (відносини зі спорідненими компаніями). За належного податкового режиму ефективна (максимальна) процентна ставка просто знеохочує законослухняних позичальників;
• максимальна процентна ставка є дискримінаційною в економічному сенсі: за поганої кон’юнктури, ця відносно низька процентна ставка ще може бути доступна для банків і великих корпорацій України, для компаній міжнародних груп (у формі позик між компаніями), тоді як малих та середніх позичальників буде відрізано від міжнародного ринку капіталу. Можливо це і є реальною причиною обмежень, накладених з 2004 року, але цю практику має бути припинено. Низька процентна ставка також є протекціоністською для українських банків, на які вона не поширюється, а тому вони отримують більшу маржу, ніж іноземні фінансові установи;
• максимальна процентна ставка є складною з погляду застосування, нагляду і звітування; її наявність викликає значні адміністративні витрати, особливо якщо функція нагляду передана з НБУ до уповноважених банків;
• відповідальність уповноважених банків за дотриманням максимальної процентної ставки не дозволяє іншим банкам, де позичальник також може тримати активи, співпрацювати з позикодавцем щодо забезпечення позик. Ці інші українські банки не можуть контролювати максимальну процентну ставку; таким чином, з меншим забезпеченням кількість позик скорочується;
• така ставка опосередковано знеохочує інвестиції у власний капітал підприємства, оскільки інвестори усвідомлюють нездатність досягнути належного співвідношення боргу та власного капіталу.

Примітки