Реформа Антимонопольного комітету України у рік війни

Якісне антимонопольне законодавство та органи, які можуть його застосувати — насамперед Антимонопольний комітет та судова система — необхідна умова економічного розвитку. Крім того, вони допоможуть Україні позбутися олігархів, — адже саме монополізація ринків створює джерело ренти, яку олігархи використовують для впливу на державний апарат, корумпуючи його, та суспільство, викривлюючи інформаційне поле країни. Удосконалення роботи як судової системи, так і АМКУ, необхідне й для наближення України до ЄС.

Докладно про захист економічної конкуренції можна прочитати в наших статтях: 1, 2, 3, 4.

У порядку денному восьмої сесії Верховної Ради є низка законопроектів (див. Додаток), які стосуються захисту конкуренції й зокрема роботи АМКУ.

У цій статті ми розглянемо ключовий законопроект із удосконалення діяльності Антимонопольного комітету  (№5431 від 27.04.2021) (далі – Проект), оскільки він має істотно посилити інституційну спроможність АМКУ. Цей проект розроблений на виконання положень Угоди про Асоціацію з ЄС (стаття 256) і є частиною Реформи законодавства про захист економічної конкуренції. 

Крім того, Україна брала на себе зобов’язання щодо реформування АМКУ під час домовленостей з МВФ.  Відповідно до Меморандуму з МВФ 2020 року Україна зобов’язалася посилити АМКУ, зокрема, забезпечити: (i) фінансову та операційну незалежність АМКУ; (ii) прозорість, конкурентність та захищеність від політичного втручання процесів призначення та зняття з посади Голови АМКУ та Державних уповноважених; (iii) посилення повноваження АМКУ з проведення фізичних обшуків та конфіскації документів та забезпечення обміну інформацією з іншими правоохоронним органами; та (iv), те, що рішення АМКУ отримають статус правозастосовних виконавчих документів, і таким чином, не буде потреби використання судового процесу для забезпечення виконання рішень. У Меморандумі про економічну та фінансову політику від 8 листопада 2021 року ці зобов’язання повторюються, лише додається вимога, що АМКУ буде публікувати інформацію про початок та результати розслідувань. Законопроект враховує практично всі обіцянки, закладені до Меморандуму, окрім політичної незалежності АМКУ. Крім того, законопроект посилює дискрецію АМКУ та створює певні корупційні ризики.

Згідно з пояснювальною запискою до Проекту, з метою наближення українського законодавства про захист економічної конкуренції до acquis communautaire ЄС було розроблено план пріоритетів законодавчих змін, який було поділено на два етапи (див. врізку).

До першого етапу реформи відносяться:

• удосконалення понятійно-категоріального апарату законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, стосовно понять «суб’єкт господарювання», «контроль»;
• удосконалення механізмів контролю за концентраціями суб’єктів господарювання;
• законодавче закріплення механізмів установлення пріоритетів діяльності Комітету;
• визначення на законодавчому рівні порядку проведення перевірок суб’єктів господарювання;
• вдосконалення механізмів звільнення від відповідальності для учасників антиконкурентних узгоджених дій (leniency);
• запровадження інститутів врегулювання у справах (settlement);
• вдосконалення порядку відшкодування шкоди, завданої порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції;
• запровадження солідарної відповідальності відповідачів під час сплати штрафів;
• забезпечення фінансової незалежності Антимонопольного комітету України;

До другого етапу реформи:

• поняття: “узгоджені дії”, “домінуюче положення” та зловживання ним;
• інституційна незалежність;
• заходи розслідування порушень;
• виявлення та припинення порушень;
• попереднє рішення;
• зобов’язання у концентраціях;
• штрафи, штрафи за кожний день невиконання вимог;
• строки давності;
• доступ до матеріалів справи та використання зазначеної в них інформації;
• адміністративний перегляд рішень.

Проект розроблений на виконання першого етапу реформи, й загалом перелік заходів першого етапу є коротким описом змін, передбачених Проектом до першого читання. Під час підготовки до другого читання частина пропозицій була змінена, про що йдеться далі.

Голову АМКУ відповідно до Конституції України призначає та звільняє Верховна Рада за поданням Прем’єр-міністра України. Відповідно до закону про АМКУ Голова Антимонопольного комітету України призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України за згодою Верховної Ради України (цю невідповідність Конституції законопроект не усуває). Державні уповноважені, а також перший заступник і заступник Голови АМКУ з числа державних уповноважених,  призначаються на посади Президентом за поданням Прем’єр-міністра України, якому в свою чергу подає відповідні пропозиції Голова АМКУ. Звільняє цих посадовців Президент. У Конституції України не передбачено таких повноважень Президента України відносно АМКУ, ці повноваження визначені Законом про АМКУ. Де-факто АМКУ залежить від Президента України. 

До другого читання законопроекту була пропозиція призначати голову АМКУ парламентом за результатами конкурсу (конкурсне призначення, а також чіткий перелік підстав для звільнення, могли б підвищити незалежність АМКУ), однак профільний комітет відхилив таку пропозицію. До речі, наприклад, відповідно до польського законодавства (Act of 16 February 2007 on competition and consumer protection) Голову антимонопольного комітету і його першого заступника призначає прем’єр-міністр країни з числа осіб, обраних в результаті відкритого та конкурентного конкурсу.

Фінансова незалежність

Згідно з чинним законодавством умови оплати праці державних службовців Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень встановлюються відповідно до Закону України “Про державну службу”. З метою забезпечення фінансової незалежності працівників АМКУ у законопроекті (стаття 27) по-новому визначаються структура, гранична чисельність, штатний розпис, умови оплати праці, матеріально-побутового та іншого забезпечення.

Так, у Проекті передбачається встановлення посадових окладів виходячи з розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, установленого на 1 січня календарного року: від 90 прожиткових мінімумів для Голови АМКУ до 24 – для спеціаліста і 18 – для спеціаліста територіального відділення. Якби ця норма діяла зараз, посадовий оклад голови АМКУ був би  241560 грн, спеціаліста – 64416 грн. (Для порівняння, згідно з Постановою КМУ від 18 січня 2017 р. № 15, якою визначаються посадові оклади керівників та державних службовців органів влади, у 2022 році розмір посадового окладу керівника становить 40100 грн, спеціаліста – 8700 грн). Окремо передбачається встановлення надбавки, зокрема надбавки за інтенсивність праці – у розмірі до 100 відсотків посадового окладу, а також премії відповідно до особистого внеску в загальні результати роботи у  межах коштів,  передбачених  кошторисом  на преміювання  працівників АМКУ відповідно до затвердженого АМКУ положення  про  преміювання. 

Крім того, пропонується значно збільшити плату за послуги АМКУ: із заяв про надання дозволу на концентрацію – у розмірі 2500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (НМДГ)  (зараз – 1200), а в разі сплати суми збору за надання попередніх висновків – у розмірі 1750 НМДГ (зараз – 880); із заяв про надання дозволу на узгоджені дії – у розмірі 1500 НМДГ (зараз – 600); із заяв про надання висновків – у розмірі 750 НМДГ (зараз– 320).

Збільшення та деталізація повноважень АМКУ

По-перше, до повноважень Голови АМКУ та голів територіальних відділень у Проекті пропонується додати можливість видавати накази про примусове виконання рішень АМКУ та його адміністративної колегії, прийнятих за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про стягнення штрафу. Із внесенням змін, запропонованих Проектом, рішення Антимонопольного комітету буде виконавчим документом. Це означає, що Антимонопольному комітету не потрібно буде додатково звертатися до суду для стягнення штрафу після того, як усі оскарження рішення вже пройшли. За словами авторів законопроекту, це дуже важлива зміна, оскільки різниця між нарахованими і сплаченими штрафами значна – наприклад, у 2021 році було сплачено лише 7% нарахованих АМКУ штрафів.

По-друге, законопроект деталізує умови проведення АМКУ та його територіальними відділеннями перевірок та повноваження працівників АМКУ під час перевірок. Так, законопроект пропонує дозволити проведення перевірок лише за наявності ознак порушення конкурентного законодавства, а не просто “щодо дотримання вимог законодавства”. Крім того пропонується надати АМКУ повноваження викликати як свідків посадових осіб органів влади та підприємств. Важливим уточненням у Проекті є те, що перевірка може проводитися в період з 8 години до 18 години, її проведення в нічний час (з 22 години до 6 години) не допускається. У редакції до першого читання таких часових обмежень не було.

Пропозиція Проекту щодо перевірок  узгоджується з положеннями статті 7 Директиви Європейського Парламенту та Ради №2019/1 від 11 грудня 2018 року. Однак у директиві ЄС передбачено, що такі перевірки не можуть проводитися без попереднього дозволу національного судового органу. В редакції до першого читання для проведення обшуків та вилучення документів АМКУ мав отримувати рішення господарського суду. До другого читання цю норму прибрали. 

Проектом значно розширюються повноваження АМКУ з доступу до інформації. Так, пропонується зобов’язати суб’єктів перевірки (стаття 22-1) надавати на запит АМКУ не тільки інформацію з обмеженим доступом, але й інформацію, яка містить банківську таємницю (для цього внести відповідні зміни до Закону “Про банки і банківську діяльність”), а також нотаріальну таємницю, податкову та статистичну звітність. Також пропонується надати АМКУ право безоплатно отримувати інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та  баз  даних органів  державної  влади  або  місцевого  самоврядування, право на доступ до Єдиного державного реєстру, на отримання довідок про вчинені нотаріальні дії та інших документів.

У ЄС питання надання інформації антимонопольним органам регулюють Директива Ради (ЄС) 2019/1 від 11 грудня 2018 року щодо надання повноважень органам з питань конкуренції держав-членів бути більш ефективними та забезпечувати належне функціонування внутрішнього ринку та Директива РАДИ (ЄС) № 1/2003 від 16 грудня 2002 року щодо імплементації правил конкуренції, визначених статтями 81 та 82 Договору (Текст у відповідності до ЄЕП). Відповідно до цих директив, держави-члени повинні забезпечити, щоб національні адміністративні органи з питань конкуренції могли вимагати від підприємств та об’єднань підприємств надати всю інформацію, необхідну для визначення порушення. У запиті про надання інформації Комісія повинна зазначити правову підставу та його ціль, визначити, надання якої інформації вимагається та встановити термін, протягом котрого інформація має бути надана, а також види покарання, передбачені за надання неточної або такої інформації, що вводить в оману. 

На відміну від acquis ЄС, закони у сфері захисту економічної конкуренції і діяльності АМКУ не містять жодних вимог до АМКУ щодо визначення правових підстав, цілей, обсягів та термінів подання такої інформації. Пропоновані Проектом зміни дозволяють витребувати будь-яку інформацію посилаючись лише на наявність повноважень АМКУ. 

Проект передбачає, що АМКУ зможе самостійно визначати Порядок розгляду  органами АМКУ заяв  і  справ  про  порушення законодавства  про  захист  економічної конкуренції,  порядок  звільнення  від відповідальності  за  порушення законодавства  про  захист  економічної конкуренції,  порядок  врегулювання  у справах  про  антиконкурентні  узгоджені  дії та зловживання монопольним (домінуючим) становищем  на ринку, Порядок та організацію проведення перевірок, порядок проведення вилучення, арешт та опечатування доказів, права і обов’язки сторін, процесуальні засади здійснення таких дій. По суті, пропонується АМКУ самому визначати, що і як робити, хоча всі ці порядки мають визначатися на законодавчому рівні. Відповідно до Конституції України правові засади і гарантії підприємництва, правила конкуренції та норми антимонопольного регулювання визначаються виключно законами України.

Також пропонується встановити, що органи АМКУ мають право не здійснювати розгляд заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо особа, яка подала заяву, не доведе, що дії чи бездіяльність, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мали або мають безпосередній та негативний вплив на її права та/або діяльність. Тобто фактично пропонується скасувати право третіх осіб (наприклад, громадських організацій) подавати до АМКУ заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, законопроект пропонує знизити розмір відшкодування особам, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення антимонопольного законодавства – з подвійного до одинарного розміру шкоди. Це знижує стимули осіб подавати заяви до АМКУ – адже обов’язок довести існування шкоди – це додаткові витрати. І загалом незрозуміло, чому доведення антиконкурентних дій пропонується покласти на учасників ринку. Адже захист економічної конкуренції має перш за все бути обов’язком держави в особі АМКУ. Відповідно до Директиви Ради (ЄС) 2019/1 від 11 грудня 2018 року, Статті 101 і 102 Договору про функціонування Європейського Союзу, які стосуються захисту конкуренції, є питанням державної політики. Публічне забезпечення виконання цих статей здійснюється національними органами з питань конкуренції.

Справи про антиконкурентні узгоджені дії

Згідно з чинним законодавством, зараз лише органи АМКУ можуть ініціювати слухання у справах про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до змін Проекту слухання можуть проводитися як за власною ініціативою АМКУ, так і за клопотанням сторін у справі. Законопроект також пропонує складати протоколи слухань із обов’язковою можливістю додавати до протоколу аудіо- чи відеозаписи слухань. 

Крім того, законопроект пропонує запровадити врегулювання у справах про антиконкурентні узгоджені дії та зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Зокрема, передбачена можливість відповідача у справі до отримання попередніх висновків (у редакції до першого читання – після отримання попередніх висновків) підписати Угоду з АМКУ, визнавши свою провину, чим знизити розмір штрафу на 15 відсотків порівняно з попереднім рішенням АМКУ. Такі зміни можуть ускладнити процес та несуть корупційні ризики – адже АМКУ може самостійно вирішити, яку інформацію по справі надати відповідачу. Також за відсутності попередніх висновків незрозуміло, від якої суми штрафу буде зроблена знижка, адже якщо угода передбачатиме надання істотної інформації щодо справи, розмір штрафу може вирости під час розгляду. Отже, за такої редакції у потенційного відповідача виникає стимул “неформально” дізнатися у працівників АМКУ, які докази є у справі. Не врятують ситуацію і пропозиції оприлюднювати попередні рішення АМКУ на його сайті. Тож краще повернутися до редакції першого читання та надати можливість укладати угоду після отримання попередніх висновків.

Більше того, пропонується повністю або частково звільнити від відповідальності учасників картельної змови. Зокрема, особу, яка першою заявила про картель, пропонується звільнити від відповідальності повністю, а для інших осіб встановлені такі “знижки”: для другого заявника – до 50%, для третього – до 30%, для наступних – до 20% від розміру штрафу, визначеного в рішенні АМКУ (“знижки” пропонуються, якщо відповідні особи добровільно надали докази у справі, які відсутні в АМКУ). Такі пропозиції грунтуються на “дилемі в’язнів”, за якою, якщо учасник змови може звільнитися від відповідальності, то у кожного учасника є стимул першим “здати” своїх співучасників. Однак, пропозиції “знижок” для інших учасників картелю фактично нівелюють стимул бути першим – адже покарання для решти учасників також може виявитися доволі “м’яким”. Крім того, на розсуд працівників АМКУ залишається визначення “істотності” доказів, наданих іншими учасниками картелю (окрім самого факту змови), що також створює корупційні ризики. 

Важливою новелою Проекту щодо штрафів, яка відповідає вимогам  Директиви Ради (ЄС) 2019/1, є впровадження солідарної відповідальності суб’єктів господарювання, що входять до групи компаній, яка вчинила порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Директивою Ради (ЄС) 2019/1 передбачені програми імунітету від штрафів та зниження штрафів у разі співпраці суб’єкта господарської діяльності із національним органом з питань конкуренції. Однак, в нормах ЄС не визначені відсотки зниження, а також строки, коли саме (до чи після висновків органу з питань конкуренції) підприємства можуть піти на угоду. Тому в Проекті доцільно передбачити детальний порядок – у яких обставинах та за яких умов суб’єкт господарської діяльності може укласти угоду з АМКУ (чи порушена справа, чи є висновки АМКУ, чи визначений масштаб порушення та провина конкретного підприємства в порушенні, розміри штрафу тощо). 

Прозорість роботи АМКУ

Окрім вищезазначених змін, Проект пропонує зробити роботу АМКУ більш прозорою. Зокрема зобов’язати АМКУ оприлюднювати на своєму сайті звіти про результати проведених досліджень ринків, порядки денні засідань АМКУ та адміністративної колегії АМКУ, рішення, рекомендації, інформацію про справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, інформацію про справи про узгоджені дії, концентрацію. 

Крім того, Проектом передбачено, що для цілей Закону України «Про публічні закупівлі» АМКУ створює, веде та оприлюднює єдиний відкритий Державний реєстр суб’єктів господарювання, яких притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Порядок  ведення і доступу  до Державного  реєстру  визначатиметься нормативно-правовим  актом АМКУ.  Доступ  до  інформації  з  Державного реєстру планується зробити вільним та безоплатним.

Висновки

Згідно з висновками Віце-прем’єр-міністра України від 19.08.2022 щодо відповідності зобов’язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС) проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності Антимонопольного комітету України» більшість норм Проекту або не врегульовані європейським законодавством, або відповідають нормам ЄС. Згідно з висновками Асоціації правників України, низка норм не відповідають або переважно не відповідають європейським вимогам. Передбачене Проектом збільшення повноважень АМКУ може призвести до зростання тиску на бізнес та інших ризиків корупційного характеру. 

Крім того, однією з вимог МВФ було забезпечення операційної, політичної та фінансової незалежності АМКУ. Більшість заходів, зокрема й щодо політичної незалежності АМКУ, передбачені у другому етапі реформи. Однак, на нашу думку, збільшення повноважень має відбуватися одночасно з посиленням політичної незалежності органів АМКУ, зокрема керівництво АМКУ потрібно обирати на конкурсі із залученням міжнародних експертів.

Додаток

За підтримки