«Авіацид» або як Державна авіаційна служба перешкоджає конкуренції авіаперевізників

Прийнявши нові Авіаційні правила (наказ № 686) Державна авіаційна служба (далі «Державіаслужба») порушила як норми спеціального законодавства, яке захищає конкуренцію, так і норми Конституції. Надалі ми коротко розглянемо ситуацію з новими Авіаційними правилами з точки захисту конкуренції на ринку авіаційних перевезень України. Раніше вже надавався аналіз Авіаційних правил з точки зору міжнародних договорів та Повітряного кодексу України. Слід зауважити, що на даний момент Авіаційні правила ще не набули чинності.

Гравці ринку та громадськість намагаються переконати Державіаслужбу внести зміни до Авіаційних правил. Нагадаємо що найбільше обурення громадськості визвали три положення нещодавно прийнятих Авіаційних правил:

По-перше, відповідно до п. 2.2 Авіаційних правил, право експлуатувати міжнародні повітряні лінії може отримати лише авіакомпанія, яку контролює держава Україна або громадяни України (далі «Українська авіакомпанія). Тобто, авіакомпанії, які контролюються іноземцями (далі «Іноземна авіакомпанія») не зможуть отримувати права на міжнародні рейси.

По-друге, відповідно до п. 2.11 Авіаційних правил навіть Українські авіакомпанії можуть отримати право на міжнародні повітряні лінії лише за умови, якщо вони виконували регулярні повітряні перевезення в межах України протягом як мінімум 12 місяців до подання заяви на міжнародний маршрут.

По-третє, відповідно до п. 2.12 Авіаційних правил, якщо декілька авіакомпаній бажають отримати право на один маршрут, переможця визначають на конкурсній основі відповідно до набраних балів. Система підрахунку балів така, що великі авіакомпанії завжди матимуть перевагу перед меншими авіакомпаніями, які поступаються флотом, кількістю персоналу, кількістю рейсів.

Отже, нові Авіаційні правила перешкоджають конкуренції як між міжнародними та українськими авіакомпаніями, так і українських авіакомпаній між собою. Причому якщо в конкуренції між Українськими авіакомпанії Авіаційні правила просто надають перевагу вже існуючим авіакомпаніям перед новими та великим перед меншими авіакомпаніями, то міжнародні компанії прямо та безапеляційно усуваються на майбутнє з українського ринку авіаперевезень.

Щодо доступу іноземних компаній до українських ринків, таке обмеження не є чимось принципово новим. Так, наприклад, свого часу існували або й досі існують обмеження щодо доступу іноземних компаній або іноземного капіталу до ринку банківських послуг, послуг страхування, ринку телебачення та радіомовлення. Але є одне «але» – всі ці обмеження встановлювалися законом, а не підзаконним нормативним актом, якими є Авіаційні правила. Так само і конкуренція між українськими підприємствами може обмежуватися лише законом.

Закон є нормативно-правовим актом найвищої юридичної сили, і всі інші нормативні акти повинні відповідати діючим законам, тому й мають узагальнену назву «підзаконні акти». Авіаційні правила є підзаконним актом, і повинні відповідати, зокрема, законам, які охороняють конкуренцію. Такими законами є, Конституція України, як основний закон України, та Закон України «Про захист економічної конкуренції», як спеціальний закон.

В першу чергу, є підстави вважати, що Авіаційні правила порушують Конституцію. Норми Конституції є нормами прямої дії. Це означає, що особа може звертатися до суду безпосередньо на підставі норм Конституції. Так частина 2 ст. 42 Конституції встановлює, що держава забезпечує захист конкуренції, та що не допускається неправомірне обмеження конкуренції. Далі відповідно до частини 8 ст. 92 Конституції правила конкуренції визначаються виключно законами, а не підзаконними актами. Конституційний суд в своєму рішенні 1-рп/2001 від 27 лютого 2001 року підтвердив, що виключно Верховна Рада і виключно законами може визначати правила конкуренції.

Отже, якщо вважати, що Державіаслужба прийнявши підзаконний нормативний акт – Авіаційні правила обмежила конкуренцію, як описано вище, та встановила правила конкуренції, то вона порушила Конституцію. В той же час це також означає, що за бажання Верховна Рада цілком легально може встановити певні обмеження конкуренції на ринку авіаперевезень (якщо це не суперечить міжнародним угодам України). Але прийняття закону Верховною Радою – це зовсім інший рівень складності процедур та інший рівень відповідальності, в тому числі, політичної, аніж рішення Державіаслужби.

Цікавим в сенсі порушення конституційних норм, які охороняють конкуренцію, є нещодавнє, від 23 вересня 2014 року, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва, яким на вимогу ПАТ «Укрнафта» була визнана незаконною і скасована постанова Кабінету Міністрів України № 1064 (справа №826/12594/14). КМУ встановив, що продавець нафти або газу не може самостійно визначати біржу, на якій продаватиме нафтопродукти та газ. Біржа визначалася за результатами конкурсу, який проводило Міністерство енергетики та вугільної промисловості. В мотивувальній частині рішення суд зазначив, що норми постанови КМУ встановлюють певні правила конкуренції на ринку продажу нафтопродуктів та газу, що є протиправним, оскільки такі правила можуть бути встановлені відповідно до норм Конституції виключно законом. І хоча дане судове рішення ще не набрало чинності, оскільки одна зі сторін подала апеляційну скаргу, КМУ вже скасував оскаржуваний порядок. Можна було б очікувати, що у разі оскарження в суді Авіаційних правил, зокрема, на підставі порушення норм Конституції, суд займе таку ж позицію, як і у згаданій справі за позовом Укрнафти до КМУ.

Скаргу в Антимонопольний комітет України на «Міжнародні авіалінії України» (МАУ) і дії Державної авіаційної служби, планує подати авіаперевізник з турецьким корінням Atlasjet України.

Окрім порушення норм Конституції є також підстави вважати, що Державіаслужба порушила ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Дана стаття забороняє дії органів влади, які обмежують чи не допускають конкуренцію. Причому забороняються дії, які не лише вже спотворили конкуренцію, а й ті, які можуть її потенційно обмежити. Стаття містить примірний перелік дій органів влади, які забороняються. Серед іншого переліки містить:

(Абзац 7 ч. 2 ст. 15) «надання окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції;»

(Абзац 8 ч. 2 ст. 15) «дія, внаслідок якої окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами;».

Прийняттям Авіаційних правил Державіаслужба вочевидь надала перевагу окремо взятій групі Українських авіакомпаній, чи може навіть, окремо взятій авіакомпанії, перед всіма іншими гравцями ринку авіаперевезень. На додаток до порушення Конституції, як описано вище, це прямо порушує норми ст.15 Закону про захист економічної конкуренції. Тому якщо Авіаційні правила набудуть чинності у поточній редакції, авіакомпанії, які вважають, що їх права порушені, можуть звернутися зі скаргою до Антимонопольного комітету, або до суду.

Звернення до суду є мабуть кращим варіантом, оскільки рішення Антимонопольного комітету може знов таки бути оскарженим в суді. Окрім того, як зазначалося в інших статтях, Державіаслужба порушила не лише норми конкуренційного законодавства. Отже аргументами для звернення до суду буде не лише захист конкуренції.

Хотілося б сподіватися, що Державіаслужба прислухається як до гравців ринку, так і до громадськості, і внесе зміни у Авіаційні правила, а ми з вами зможемо літати по ринкових цінах, і скоро вже без віз, до інших цивілізованих країн.