Народжені не в Україні – літати не можуть?

Авіакомпанія Wizz Air оголосила про те, що може буди змушена покинути авіаційний ринок України. Причина цього рішення — нещодавній наказ Державної авіаційної служби України № 686 (“Авіаційні правила”), який вже зареєстрований в Міністерстві юстиції України, але поки офіційно не опублікований. Авіаційні правила містять ряд положень сумнівної економічної доцільності, які значно обмежують конкуренцію на ринку авіаційних послуг і ще більше погіршують становище невеликих компаній-авіаперевізників.

Спробуємо розглянути, які наслідки чекатиме авіаційний ринок після вступу цих правил у дію. Однією з головних причин громадського обурення є пункт 2.2 Авіаційних правил, який передбачає, що для отримання права на експлуатацію міжнародних регулярних або чартерних повітряних ліній,  авіакомпанії повинні бути під контролем місцевих, тобто більше ніж 50 % їх статутного капіталу авіаперевізника повинні належати або фактично контролюватися, прямо чи опосередковано, громадянами України чи державою Україна.

Це значно жорсткіші умови, ніж умови для отримання ліцензії місцевого авіаперевізника, яка визначає український національний статус авіакомпаній.

Для отримання  цієї ліцензії достатньо щоб більше 50% статутного капіталу претендента належали державі Україна, громадянам України або навіть зареєстрованим в країні підприємствам, незважаючи на те, чи останні повністю контролюються з-за кордону чи ні.

На додаток до вимоги ефективного контролю на місцевому рівні вище, Авіаційні правила передбачають, що повітряні лінії можуть експлуатуватися кількома авіакомпаніями, базуючись на так званих комерційних домовленостях, однак, за умови, що авіакомпанії-учасники мають необхідний дозвіл на здійснення повітряних перевезень на відповідній повітряній лінії.

Ще одна кваліфікаційна вимога – це зобов’язання виконувати регулярні повітряні перевезення в межах України протягом періоду не менше ніж 12 місяців поспіль, що передували дню подання заяви. Також авіакомпанії можуть втратити і вже існуючі права, якщо контроль над авіакомпаніями перейде до рук осіб, які не відповідають кваліфікаційним вимогам (тобто контролюються з-за кордону).

Нові правила не мають зворотної сили. Таким чином, авіакомпанії, які вже мають дозвіл на обслуговування відповідних повітряних зможуть продовжувати це робити згідно із вимогами та терміном виданого права.

Нова кваліфікаційна вимога “проявить себе” тільки тоді, коли авіакомпанії подаватимуть заяви на отримання нових прав на експлуатації повітряних ліній. Зокрема, це може суттєво вплинути на здійснення чартерних авіарейсів, так як на такі рейси, згідно з новими Авіаційними правилами, дозвіл є дійсним протягом 6 місяців.

Саме про це йде мова в останній заяві Wizz Air – нові правила не означатимуть миттєвого уходу компанії з українського ринку, проте блокуватимуть відкриття нових маршрутів.

Відповідно, прямий наслідок запровадження нових Авіаційних правил для іноземних авіакомпаній полягатиме в тому, що в майбутньому вони повинні будуть або залишити український ринок або створити спільне підприємство в Україні, надаючи мажоритарний контроль українським партнерам.

Після цього, нова організація змушена буде здійснювати внутрішні авіаперевезення на ринку України, незважаючи на те, чи це буде вигідно чи ні.

Ключовий принцип міжнародної авіації – це повний і винятковий суверенітет держави над повітряним простором над своєю територією.

Цей принцип було кодифіковано Паризькою конвенцією про повітряну авіацію 1919 р., і підтверджено Чиказькою конвенцією про міжнародну цивільну авіацію 1944 р., до якої Україна приєдналась.

Зокрема, стаття 6 Чиказької конвенції передбачає, що «жодні регулярні міжнародні повітряні сполучення не можуть здійснюватися над територією або на територію Договірної держави, окрім як за спеціальним дозволом або з іншої санкції цієї Держави і згідно з умовами такого дозволу або санкції. Чиказька конвенція обумовлює значно полегшений режим для нерегулярних перевезень, які, згідно із загальним розумінням, включають за Чиказькою конвенцією в себе також і чартерні рейси.

Таким чином, у разі відсутності двосторонніх угод щодо “Відкритого неба”, теоретично Україна має право обмежити здійснення регулярних міжнародних рейсів будь-якою, а то й всіма зарубіжних авіакомпаній, або обумовити їх дотриманням первин вимог.

Однак, український законодавець у розробці Повітряного кодексу України висловився проти заборони доступу. Замість цього, іноземним авіакомпаніям надається право, за умови дотримання певних вимог і наявності спеціального дозволу, на здійснення регулярних міжнародних рейсів з/до України, регулярних рейсів в межах України, міжнародних та внутрішніх чартерних рейсів. Такі права можуть надаватися іноземним авіаперевізникам, якщо (1) українські авіаперевізники користуються тими ж правами в країні авіакомпанії (тобто, принцип взаємності), (2) відповідна повітряна лінія не може обслуговуватися в рамках вже існуючих регулярних рейсів або українськими авіаперевізниками (застосовується для отримання права на здійснення нерегулярних авіаперевезень) і (3), це відповідає українському законодавству.

Остання критерій є дещо хитромудрим. Державна авіаційна служба уповноважена видавати нормативні (регуляторні) акти, а іноземні авіакомпанії отримують права експлуатації тільки тоді, коли вони відповідають умовам існуючих нормативний актів. Що, якщо вони носять дискримінаційний характер?

Певно, саме для захисту від таких звинувачень, регулятор поширив нові правила як на іноземні, так і на місцеві компанії. Однак, це очевидно, що, незалежно від національності авіакомпанії, вимога щодо 50% контролю може бути виконана лише підприємством, яке контролюється громадянами України або державою Україна, або спільному підприємству, де українська сторона володітиме контрольним пакетом акцій.

Вимога щодо “мінімальної місцевого пакету “, який запропонований регулюючим органом, не є унікальним ні в Україні, ні за кордоном.

Він може поширюватися на володіння землею, на засоби масової інформації тощо. Метою такого обмеження, зазвичай, є не винесення іноземних гравців з ринку, а повне їх підпорядкування внутрішній системі нормативного регулювання країни, шляхом примушення їх здійснювати свою діяльність товариствах через підприємства, зарестровані на території тієї чи іншої країни.

Однак принципова відмінність – подібна вимога повинна базуватись на певних принципових міркуваннях, економічних засадах, а обмеження, навіть суворе, встановлюватися законодавчим органом, а не міністерством чи авіаційною агенцією без необхідних законотворчих повноважень. Зазвичай це робиться через те, що, на додаток до відсутності необхідних нормотворчих права, дії регулюючого органу, які направлені на або приводять до обмеження конкуренції, можуть підпадати під визначення “антиконкурентних дій” органів влади, які заборонені законом.