Рожденные не в Украине — летать не могут?

Авиакомпания Wizz Air объявила о том, что может быть вынуждена покинуть авиационный рынок Украины. Причина этого решения — недавний приказ Государственной авиационной службы Украины № 686 ( «Авиационные правила»), который уже зарегистрирован в Министерстве юстиции Украины, но пока официально не опубликован. Авиационные правила содержат ряд положений сомнительной экономической целесообразности, которые значительно ограничивают конкуренцию на рынке авиационных услуг и еще больше ухудшают положение небольших компаний-авиаперевозчиков.

Попробуем рассмотреть, какие последствия будет ждать авиационный рынок после вступления этих правил в действие.

Одной из главных причин общественного возмущения является пункт 2.2 Авиационных правил, который предусматривает, что для получения права на эксплуатацию международных регулярных или чартерных воздушных линий, авиакомпании должны быть под контролем местных, то есть более 50% их уставного капитала авиаперевозчика должны принадлежать или фактически контролироваться, прямо или косвенно, гражданами Украины или государством Украина.

Это более жесткие условия, чем условия для получения лицензии местного авиаперевозчика, которая определяет украинский национальный статус авиакомпаний.

Для получения этой лицензии достаточно, чтобы более 50% уставного капитала претендента принадлежали государству Украина, гражданам Украины или даже зарегистрированным в стране предприятиям, несмотря на то,  контролируются ли  последние полностью  из-за рубежа или нет.

В дополнение к требованию повышения эффективного контроля на местном уровне , Авиационные правила предусматривают, что воздушные линии могут эксплуатироваться несколькими авиакомпаниями, основываясь на так называемых коммерческих договоренностях, однако, при условии, что авиакомпании-участники имеют необходимое разрешение на осуществление воздушных перевозок на соответствующей воздушной линии .

Еще одно квалификационное требование — это обязательство выполнять регулярные воздушные перевозки в пределах Украины в течение периода не менее 12 месяцев подряд, предшествовавших дню подачи заявления. Также авиакомпании могут потерять и уже существующие права, если контроль над авиакомпаниями перейдет в руки лиц, не соответствующих квалификационным требованиям (т.е. контролируются из-за рубежа).

Новые правила не имеют обратной силы. Таким образом, авиакомпании, которые уже имеют разрешение на обслуживание соответствующих воздушных смогут продолжать это делать согласно требованиям и сроку выданного права.

Новое квалификационное требование «проявит себя» только тогда, когда авиакомпании будут подавать заявления на получение новых прав на эксплуатацию воздушных линий. В частности, это может существенно повлиять на осуществление чартерных авиарейсов, так как на такие рейсы, согласно новым авиационным правилам, разрешение является действительным в течение 6 месяцев.

Именно об этом идет речь в последнем заявлении Wizz Air — новые правила не будут означать мгновенный уход компании с украинского рынка, однако блокировать открытие новых маршрутов.

Соответственно, прямое следствие внедрения новых Авиационных правил для иностранных авиакомпаний заключаться в том, что в будущем они должны будут либо покинуть украинский рынок, либо создать совместное предприятие в Украине, предоставляя мажоритарный контроль украинским партнерам.

После этого, новая организация вынуждена будет осуществлять внутренние авиаперевозки на рынке Украины, несмотря на то будет это выгодно для нее или нет.

Ключевой принцип международной авиации, — это полный и исключительный суверенитет государства над воздушным пространством над своей территорией.

Этот принцип был кодифицирован Парижской конвенцией о воздушной авиации 1919, и подтвержден Чикагской конвенцией о международной гражданской авиации 1944 г.., К которой Украина присоединилась.

В частности, статья 6 Чикагской конвенции предусматривает, что «никакие регулярные международные воздушные сообщения не могут осуществляться над территорией или на территорию Договаривающегося государства, кроме как по специальному разрешению или с иной санкции этого государства и в соответствии с условиями такого разрешения или санкции. Чикагская конвенция обусловливает значительно облегченный режим для нерегулярных перевозок, которые, согласно общему пониманию, включают в Чикагской конвенции в себя также и чартерные рейсы.

Таким образом, в случае отсутствия двусторонних соглашений про «Открытое небо», теоретически Украина имеет право ограничить осуществление регулярных международных рейсов любой, а то и всех зарубежных авиакомпаний, или обусловить их соблюдением первичных требований.

Однако, украинский законодатель в разработке Воздушного кодекса Украины высказался против запрета доступа. Вместо этого, иностранным авиакомпаниям предоставляется право, при условии соблюдения определенных требований и наличии специального разрешения, на осуществление регулярных международных рейсов из / в Украину, регулярных рейсов в пределах Украины, международных и внутренних чартерных рейсов. Такие права могут предоставляться иностранным авиаперевозчикам, если (1) украинские авиаперевозчики пользуются теми же правами в стране авиакомпании (то есть, принцип взаимности), (2) соответствующая воздушная линия не может обслуживаться в рамках уже существующих регулярных рейсов или украинскими авиаперевозчиками (применяется для получения права на осуществление нерегулярных авиаперевозок) и (3), это соответствует украинскому законодательству.

Последний критерий является несколько замысловатым. Государственная авиационная служба уполномочена выдавать нормативные (регуляторные) акты, а иностранные авиакомпании получают права эксплуатации только тогда, когда они соответствуют условиям существующих нормативный актов. Что, если они носят дискриминационный характер?

Вероятно, именно для защиты от таких обвинений, регулятор распространил новые правила как на иностранные, так и на местные компании. Однако, это очевидно, что, независимо от национальности авиакомпании, требование о 50% контроля может быть выполнено только предприятием, которое контролируется гражданами Украины или государством Украина, или совместным предприятию, где украинская сторона будет владеть контрольным пакетом акций.

Требование о «минимальной местного пакета», предложенный регулирующим органом, не является уникальным ни в Украине, ни за рубежом.

Он может распространяться на владение землей, на средства массовой информации. Целью такого ограничения, как правило, является не вынесение иностранных игроков с рынка, а полное их подчинение внутренней системе нормативного регулирования страны, путем принуждения их осуществлять свою деятельность обществ через предприятия, зарегистрированных на территории той или иной страны.

Однако принципиальное отличие — подобное требование должно базироваться на определенных принципиальных соображениях, экономических принципах, а ограничение, даже строгое, устанавливаться законодательным органом, а не министерством или авиационным агентством без необходимых законотворческих полномочий. Обычно это делается из-за того, что, в дополнение к отсутствию необходимых нормативных прав, действия регулирующего органа, направленных на или приводят к ограничению конкуренции, могут подпадать под определение «антиконкурентных действий» органов власти, которые запрещены законом.