Почему за фиксированные цены приходится платить дважды. Урок США для Украины

Антимонопольное законодательство любой страны создано с целью защиты процесса конкуренции в интересах и населения, и экономики. Но сама суть законов очень отличается. В Украине только началась борьба за отмену фиксированных цен, тогда как в США они давно признаны злом для экономики. Чем ещё отличается антимонопольное законодательство нашей страны и Соединенных Штатов Америки

Введение

Рыночные экономики во всем мире имеют антимонопольное законодательство. Многие антимонопольные законы были приняты в течение последних 25 лет. И хотя законодательство каждой страны отличается, между ними существуют заметные сходства, касающиеся как общей цели и философии, так и отдельных положений.

Пожалуй, важнейшей особенностью антимонопольного законодательства во всем мире является его общая цель и тема: акцент на защите процесса конкуренции в интересах как населения, так и экономики в целом. Авторы и исполнители антимонопольного законодательства обычно являются поборниками идеи рынка; они признают, что рынки в целом являются наиболее эффективным и действенным способом распределения товаров в экономике. Как правило, они не пытаются «пересмотреть» ситуацию на рынке путем прямого контроля цен или прибыли. В то же время, они постоянно мониторят действия компаний и правительств, которые пытаются подорвать рыночные механизмы  или внедрить определенные процессы в пользу тех или иных экономических агентов.

Почти всё антимонопольное законодательство базируется на трех типах положений:

• положения, касающиеся соглашений между фирмами,
• положения, связанные с монопольным поведением доминантных фирм,
• а также положения, связанные со слиянием и поглощением.

Некоторые антимонопольные законодательства, в частности в Украине, Румынии, России и Европейском Союзе (но не в Соединенных Штатах), содержат конкретные положения, направленные против антиконкурентных действий со стороны государственных органов, особенно органов местного самоуправления, которые могут предоставлять привилегии местным фирмам. Некоторые, в частности законы Европейского Союза, но не США, содержат положения, регулирующие получение «государственной помощи». В Украине этот вопрос регулируется отдельным законом, не антимонопольным.

В этой статье я сосредоточусь на антимонопольном законодательстве, которое знаю лучше всего ― законодательстве США. Впрочем, время от времени я буду ссылаться на примеры из других юрисдикций, в частности украинской.

Соединенные Штаты имеют самую старую официальную антимонопольную политику в мире. Она началась с «антитрестовских» законов, которые принимались на уровне штатов,  в 1860-х и 1870-х годах и достигла апогея с принятием сначала Закона Шермана в 1890 году, а затем Закона Клейтона и Закона о Федеральной торговой комиссии в 1914 году. Закон Шермана был сосредоточен на двух из трех основных направлений применения современных антимонопольных законов: соглашениях между предприятиями и злоупотреблением доминирующим положением со стороны одной фирмы (в Законе Шермана это явление было названо «монополизацией»). По мнению некоторых ученых, отсутствие в Законе Шермана положений, касающихся третьей ключевой сферы современного применения антимонопольного законодательства ― объединений, («слияний») предприятий ― послужило причиной большой американской «волны слияний» конца 1890-х [2]. Эта волна стала одной из движущих сил принятия Закона Клейтона, в котором содержались конкретные положения относительно слияния компаний. В то же время, сочетание недовольства Конгресса США деятельностью Министерства юстиции в обеспечении соблюдения Закона Шермана и опасения, что растущая сложность антитрестовского правоприменения в современном деловом контексте потребует создания специализированного профессионального антимонопольного агентства, привели к созданию Федеральной торговой комиссии, которая несет ответственность за применение антимонопольного законодательства на федеральном уровне вместе с Министерством юстиции [3].

Эти три сферы правоприменения ― соглашения между предприятиями, злоупотребление доминирующим положением, а также объединения предприятий ― находятся, как уже упоминалось, в центре внимания большинства действующих антимонопольных законов. Они формируют удобную организационную структуру для более подробного рассмотрения антимонопольного законодательства.

Соглашения между предприятиями

Правовые стандарты

В Разделе 1 Закона Шермана говорится, что «любое соглашение, объединение в форме треста или в иной форме, или сговор с целью ограничить торговлю или коммерческую деятельность среди нескольких штатов или с иностранными государствами, являются незаконными». Соответствующие правовые ограничения по соглашениям между предприятиями очерчены в статье 101 Лиссабонского соглашения (сначала Римского договора, формально Соглашения о функционировании Европейского Союза, TFEU), а также в Статьях 5- 11 Закона Украины о защите экономической конкуренции.

Поскольку практически о любом деловом соглашении можно было бы сказать, что оно определенным образом «ограничивает торговлю», Верховный суд США давно принял решение, что эту формулировку не следует толковать буквально. Скорее, Раздел 1 был истолкован Верховным судом как запрещающий те соглашения, которые ограничивают торговлю «необоснованно» ― то есть те, «которые неоправданно ограничивают условия  конкуренции».[4] Такая формулировка позволяет предположить, что Верховный суд призвал судей и присяжных взвешивать конкурентные преимущества и издержки каждой конкретной сделки с целью определить, является ли она «необоснованной» и, следовательно, незаконной. И действительно, в ряде случаев такое взвешивание, известное как «правило разумного подхода», уместно.

Впрочем, суд четко разграничил горизонтальные соглашения ― то есть соглашения между предприятиями, находящимися на одном «уровне» производственной цепочки, например, два производителя одного и того же товара, и вертикальные соглашения ― соглашения между предприятиями, находящимися на разных уровнях производственной цепочки, например, производитель и поставщик или производитель и дистрибьютор. Суд также постановил, что особое значение следует придавать определенному классу горизонтальных соглашений, которые иногда называют картельными соглашениями: это соглашения, объектом которых является цена, которую нужно будет оплатить, заявка, которая будет подана, объемы, которые будут продаваться, или же клиенты или территории, которые будут обслуживаться. Верховный суд постановил, что эти виды соглашений оказывают настолько универсальное и явно разрушительное воздействие на конкуренцию, что всегда являются необоснованными, и, следовательно, незаконными «посвоей сути» [5]. То есть, если может быть доказано, что было заключено соглашение одного из этих типов, обе стороны признаются виновными в нарушении Закона Шермана, и нет необходимости в обсуждении потенциальной обоснованности или выгоды соглашения.

Данные из презентации Рассела Питтмана

Исключения?

Правило незаконности «по сути» для наиболее очевидного антиконкурентного коллективного поведения имеет существенные преимущества. Оно позволяет предприятиям точно знать, какие четко очерченные формы поведения являются незаконными и недопустимыми. (На самом деле, в США запрет такого поведения считается настолько ясным и определенным, что это поведение обычно карается как уголовное, а не гражданское нарушение закона. Это экономит правоприменительные и судебные ресурсы, поскольку не требует сложного расследования обоснования или вероятного результата поведения, почти всегда вредоносного для общественности.

Впрочем, всегда существовали фирмы, которые утверждали, чтоопределённые их горизонтальные соглашения несли особые общественные выгоды, и поэтому заслуживали привилегий. Следует рассмотреть два таких случая, которые были решительно отклонены Верховным судом, вместе с тем, который был им принят.

В 1927 году Ассоциацию санитарной керамики признали виновной в координации соглашения об уровне цен среди ее членов ― обычно это называется «фиксацией цен» ― на продажу глазурованной керамики для ванных комнат и туалетов. Стратегия защиты Ассоциации заключалась в том, что фиксированные цены были «обоснованными», а потому не несли ущерба покупателям. Верховный суд принял решение против Ассоциации:

«Право фиксировать цены, проявляется оно обоснованно или нет, предусматривает право контролировать рынок и фиксировать произвольно устанавливаемые и необоснованные цены. Обоснованная цена, зафиксированная сегодня, путем экономических и деловых изменений может стать необоснованной ценой завтра. … Соглашения, которые создают такое потенциальное право, сами по себе могут считаться необоснованными или незаконными ограничениями без необходимости тщательного расследования того, обоснована конкретная цена или необоснованна  как фиксированная, и без наложения на правительство бремени при выполнении Закона Шермана выяснять ежедневно, стала цена необоснованной вследствие простых изменений или экономических условий [6].»

Итак, «обоснованность» согласованных цен не была (и не является) защитой от вреда ценового сговора. По прошествии нескольких лет, во время Великой депрессии ведущие нефтяные компании пытались прекратить практику продажи некоторыми мелкими фирмами больших объемов нефти и нефтепродуктов по сверхнизким ценам, договорившись самостоятельно скупать избыточные объемы. В ответ на обвинения в нарушении Закона Шермана они утверждали, что не только уровень цен в результате этого коллективного соглашения был«обоснованным», но и что без этой договоренности конкуренция была бы «отчаянной», а цены ― «пагубно» низкими. Иными словами, не договариваясь о монополистических ценах, стороны сделки утверждали, что они пытались удержать цены от падения до того уровня, который вытеснил бы некоторых из них бизнеса. Верховный суд не согласился и с этим аргументом:

«Разрушительная конкуренция, финансовый крах, негативные последствия снижения цен и т.д. являются на протяжении всей нашей истории якобы оправданиями для фиксации цен. Если здесь следовало бы оценить так называемые конкурентные злоупотребления, обоснованность цен обязательно стала бы проблемой в каждом случае фиксации цен. В таком случае Закон Шермана вскоре потерял бы свою силу. … Конгресс не оставил нам определения того, умны или глупы, здоровы или разрушительны конкретные схемы фиксации цен [7].»

Таким образом, даже предполагаемый «разрушительный» или «деструктивный» характер конкуренции не был принят судом как аргумент в защиту от фиксации цен в соответствии с Законом Шермана.

Правило «по своей сути» исключает также любую незначительную защиту , которая базируется на  малых размерах привлеченных фирм или небольшой доли рынка, на котором они работают, и Министерство юстиции часто преследовало в судебном порядке мелкие фирмы, работающие на местных рынках. Можно было бы утверждать, что фирмы, чьи доли рынка суммарно малы, не могли бы тайно сговориться с целью поднятия цен, а некоторые антимонопольные законы действительно содержат освобождение от картельных положений для фирм с небольшими рыночными долями. Впрочем, цена этого положения будет высокой. Если фирма должна знать четкие границы соответствующих рынков, на которых она осуществляет свою деятельность, а также свою собственную долю рынка и доли ее конкурентов на этих рынках, чтобы узнать, может ли она на законных основаниях участвовать в сговорах, прозрачность и сила правила «по своей сути» значительно ослабнут.

Впрочем, существуют явные соглашения между конкурентами о ценах, объемах производства и т.д., которые обычно не идут вразрез с Законом Шермана. Это соглашения, которые формируются в процессе создания совместного предприятия или другой законной совместной деятельности и которые действительно являются вторичными или, на языке судебных решений, «дополнительными», в рамках этой совместной деятельности.

Когда два предприятия соглашаются участвовать в совместной общественно полезной деятельности ― например, совместном научно-исследовательском проекте или строительстве завода по производству продукта, который ни один из них пока не производит ― им может быть необходимо договориться не конкурировать определенным образом, если они хотят построить отношения сотрудничества, необходимые для успеха совместной производственной деятельности. Суды признали это. Тем не менее, суды также позаботились о гарантии того, что совместная деятельность не представляет собой только хитрость, целью которой является оправдание антиконкурентных соглашений.

В частности, американские суды сочли необходимым настоять: чтобы горизонтальный сговор считался «дополнительным» и поэтому «обоснованным» в соответствии со статьей 1 Закона Шермана, он должен соответствовать двум условиям: он должен быть 1) тесно связан с целью совместной деятельности и 2 ) не шире, чем это необходимо для достижения этой цели [8]. Обычным следствием рассмотрения в суде отрицательного результата исследования согласно с правило «разумного подхода» становится решение изменить или прекратить соглашение.

Иностранные фирмы

Так же как действия граждан США в иностранном государстве обычно регулируются законодательством страны пребывания, действия иностранных граждан в Соединенных Штатах обычно регулируются законодательством США. Иностранные фирмы, осуществляющие предпринимательскую деятельность в Соединенных Штатах, полностью регулируются антимонопольным законодательством, в частности положениям раздела 1 Закона Шермана против «сделок (сделки) … или сговоров (сговора) с целью ограничения торговли». Иностранная фирма может быть признана виновной в участии в заговоре с целью фиксации цен, а ее исполнители или представители могут быть привлечены к уголовной ответственности.

Действительно, даже иностранная фирма, которая ведет мало или никакой предпринимательской деятельности в США, может регулироваться Законом Шермана, если она является стороной антиконкурентного соглашения, которое наносит «прямое, существенное и обоснованно предполагаемое» влияние на торговлю США [9]. Конечно, будет ли Министерство юстиции пытаться привлечь к ответственности за такое поведение, может зависеть от ряда факторов, в частности от международных отношений и вопроса о том, могла ли иностранная компания действовать в рамках «иммунитета» или «принуждения» правительства другой страны, как будто бы нарушая законы США [10].

Выявление и судебное преследование

Как было отмечено выше, в США запрет картельных соглашений считается настолько четким и однозначным, а вред от таких сделок настолько очевидным, что такое поведение обычно карается как уголовное, а не гражданское нарушение закона. В период с 2005 по 2014 год в среднем 37 человек в год были приговорены к  тюремному заключению, при этом средний срок составлял 710 дней ― чуть менее двух лет [11]. Эти цифры включают в себя иностранных граждан, осужденных за участие в картельных соглашениях, которые нанесли ущерб американским потребителям. В связи с этим возникает вопрос: каким образом эти соглашения, чья секретность тщательно охраняется участниками, разоблачают и преследуют в судебном порядке?

Антимонопольный комитет узнает о вероятном существовании незаконных картельных соглашений различными способами. Потребители могут подать жалобу в Комитет о получении одинаковых заявок от нескольких поставщиков, или о том, что только один потенциальный поставщик кажется действительно заинтересованным в сделке с ними. Сотрудники фирм, находящихся в сговоре ― «информаторы» ― могут связаться с сотрудниками правоохранительных органов, если полагают, что их работодатель ведет себя неэтично. Некоторые отрасли промышленности, в которых местные картели были обнаружены в определенных местах, могут иметь картели на других географических рынках.

Впрочем, на практике самым мощным инструментом Комитета при применении антикартельних мероприятий является «политика смягчения ответственности» [12]. Эта политика работает следующим образом. Первый участник картеля ― компания (или должностное лицо компании) ― который связывается с Комитетом, чтобы признаться в незаконном поведении и пообещать сотрудничество со следствием, не несет уголовной ответственности за участие в картеле. Он всё равно должен возместить потребителям картельные убытки, обычно путем дальнейших частных судебных процессов, однако компания и сотрудники не подлежат уголовному наказанию в виде штрафов, а должностные лица ― наказанию в виде лишения свободы.

Существует несколько важных деталей. Компании или физические лица, причастные к организации сделки, не имеют права на смягчение ответственности ― нельзя предложить конкурентам сформировать картель, а затем добиться смягчения ответственности, уведомив об этом правительство. Также не имеют права на смягчение ответственности компании или физические лица, задействованные в принуждении других присоединиться к незаконной сделке. Объект смягчения ответственности должен полностью и честно сотрудничать со следствией, в частности давать полные и правдивые показания в суде.

Право на смягчение ответственности имеет только один участник картеля. Вторая или третья компания или физическое лицо, признавшиеся и добровольно согласившиеся на сотрудничество, могут добиться уменьшения наказания в обмен на сотрудничество (как и в большинстве случаев уголовного преследования), но не имеют права на получение полного смягчения ответственности.

Конечно, за всем этим стоит идея создания «дилеммы узника» для участников картеля. Каждый участник должен бояться, что другой может подвергнуться соблазну сообщить о себе Антимонопольному комитету и, таким образом, избежать уголовного наказания, если / когда соглашение обнаружат и будут преследовать по закону. Этот стимул является особенно мощным, когданаказание предусматривает возможное тюремное заключение, как в США. В странах, где действует политика смягчения ответственности, но не существует строгого наказания за участие в картелях, ситуация не такая успешная.

Вертикальные соглашения

Хотя значительная часть правоприменения в соответствии со статьей 1 Закона Шермана была направлена против горизонтальных соглашений, закон применяется и к вертикальным соглашениям. Среди важнейших вертикальных ограничений, которые наблюдаются в странах с рыночной экономикой и регулируются законодательством США, такие:

• привязка: продажа товара только при условии, что покупатель одновременно приобретает другой товар;
• эксклюзивные поставки: покупка товара только при условии, что продавец не поставляет его конкурентам покупателя;
• эксклюзивная дистрибьюция: продажа товара дистрибьютору лишь при условии, что тот не будет распространять продукцию конкурентов;
• территориальные ограничения: продажа товара дистрибьютору при условии, что тот будет осуществлять продажу только на определенной территории, часто с гарантией того, что другим дистрибьюторам товара будет запрещено продавать на этой территории;
• отказ от заключения соглашений: продажа товара некоторым лояльным дистрибьюторам, но не другим, или отказ продавать товар кому угодно (в отличие от, например, сдачи в лизинг);
• поддержание минимальной розничной цены: продажа товара дистрибьютору при условии, что тот будет продавать товар потребителям по согласованной цене или не ниже определенной цены.

В прошлом антимонопольное законодательство достаточно жестко обходилось с вертикальными соглашениями и ограничениями ― особенно с привязкой и поддержанием минимальной розничной цены, которые считались нарушениями «по сути». Впрочем, за последние 40-50 лет в растущем количестве экономических и правовых исследований предполагалось, что эти виды ограничений могут выполнять полезные функции, которые способствуют экономической конкуренции ― например, когда речь идет о сохранении качества товара, защите коммерческой тайны, а также облегчении выхода на новые рынки.

Закон, таким образом, рассматривает большинство вертикальных соглашений и ограничений по правилу «разумного подхода», относительно мягким способом: фирмы могут свободно выбирать клиентов, поставщиков, а также условия, при которых они будут вести дела и с клиентами, и с поставщиками, без вмешательства со стороны антимонопольного законодательства, если нет явного вреда для конкуренции. В свою очередь, важнейшим условием для судебного установления явного вреда для конкуренции от вертикального соглашения являлось выявление значительного объема рыночной власти (или, на языке европейского законодательства, «доминирования»), принадлежащей одной из сторон сделки.

На самом деле, при наличии значительной рыночной власти вертикальные соглашения и ограничения вроде описанных выше могут быть обжалованы скорее как нарушение раздела 2 Закона Шермана, а не как нарушение или дополнения к нарушениям Раздела 1 ― то есть, как акты «монополизации» или злоупотребления доминирующим положением [13].

Злоупотребление доминирующим положением, или «монополизация»

Как было отмечено выше, положения антимонопольного законодательства США, касающиеся грубого поведения со стороны мощных одиночных фирм, содержатся в разделе 2 Закона Шермана. Соответствующие законодательные положения содержатся в статье 102 Лиссабонского соглашения и статьях 12-13 украинского антимонопольного закона. Важнейшим аспектом запрета общего конкурентного законодательства против злоупотребления доминирующим положением является то, что оба термина имеют решающее значение:

• владение доминирующим положением ― даже монопольным положением ― само по себе не нарушает ни один закон о конкуренции, которые мне известны. Действительно, поклонники идеи рынка должны стремиться, чтобы фирмы предпочитали достичь доминирующего или монопольного положения по изготовлению и продаже продуктов высокого качества. Нарушением закона является лишь злоупотребление доминирующим положением.
• В то же время, компания не может злоупотреблять доминирующим положением, если она не владеет доминирующим положением ― и это означает, что определение рынка является центральной частью любого расследования злоупотреблений, так и то, что поведение, которое может быть абсолютно законным (и даже способствовать конкуренции) в случае, если к нему прибегает фирма с небольшой долей рынка, может быть нарушением, если к нему прибегает фирма, занимающая доминирующее положение.

Положения антимонопольного законодательства по «злоупотреблению доминирующим положением» запрещают поведение, которое можно разделить на две категории:

• злоупотребления в форме эксплуатации: поведение, которое эксплуатирует доминирующее положение, например, путем установления высоких цен, наложения необоснованных условий на покупателей или получения высокой прибыли без прямого влияния на защиту самого доминирующего положения
• злоупотребления в форме вытеснения: поведение, которое защищает или «укореняет» само доминирующее положение, усложняя развитие конкуренции на рынке.

Впрочем, антимонопольные органы США, которые следят за соблюдением Законом Шермана, в основном интересует только вторая категория поведения, то есть поведение, которое на самом деле наносит вред процессу конкуренции. В целом, предприятие, получившее и занимающее доминирующее или даже монопольное положение с помощью правовых средств, может взимать какие угодно цены и получать какую угодно прибыль. Даже в таких юрисдикциях, как ЕС, где злоупотребления в форме эксплуатации четко перечислены в законе, правоприменительные органы обычно обращают больше внимания на злоупотребления в форме вытеснения как на такие, которые вероятно нанесут значительный и длительный вред.

Подобным образом, большинство положений антимонопольного законодательства, в частности Соединенных Штатов, требуют убедительных доказательств того, что предприятие действительно занимает доминирующее или монопольное положение, прежде чем его можно будет признать виновным в злоупотреблении этим положением. Обычно это требует в качестве доказательств владения высокой долей рынка (в законодательстве США нет четкого разграничения, однако 75 процентов может быть типичным показателем) и наличия существенных барьеров на вход на рынок новых фирм. Для европейского антимонопольного законодательства характерен более низкий порог концентрации для выявления доминирования; читая украинское законодательство, я отметил, что статья 12 создает опровержимую презумпцию доминирования для 35-процентной доли рынка.

В разделе 2 закона Шермана говорится, что:

«Любое лицо, которое монополизирует или пытается монополизировать, объединяется или вступает в сговор с другим лицом или лицами с целью монополизации любой части торговли или коммерческой деятельности между штатами или с другими государствами, считается совершающим уголовное преступление.»

Это положение всегда вызывало проблемы толкования, основанные на противоречивых желаниях общества, чтобы, с одной стороны, фирмы конкурировали как можно энергичнее, а с другой стороны, чтобы как потребители, так и другие фирмы были защищены от возможного злоупотребления фирмы, которая соревновалась так энергично, что достигла монопольного положения.

Первые судебные толкования этого положения были суровыми. Ярким примером является дело компании ALCOA [14], в которой судья Лернед Хэнд, едва обнаружив факт владения рыночной властью ALCOA, осудил как монополистическое поведение (или «монополизацию») действия, которые раньше считались просто агрессивным антиконкурентным поведением:

«Не было неизбежно, что [ALCOA] всегда должна была ожидать увеличения спроса на слитки и быть готовой удовлетворить его. Ничто не заставляло компанию удваивать и повторно удваивать свои мощности, прежде чем на поле вышли другие игроки. Компания настаивает, что никогда не вытесняла конкурентов; но нельзя представить более действенного вытеснения, чем неуклонно использовать каждую новую возможность сразу после ее появления и встречать новичков новыми мощностями в составе крупной организации, преимуществами которой является опыт, торговые связи и высококлассный персонал.»

Позже суды боялись, и не без основания, что такое толкование Закона Шермана будет препятствовать деловому поведению, которое общество скорее бы поощряло, в частности инновациям, снижающим расходы и строительству новых производственных мощностей. Современное судебное толкование законодательных положений, таким образом, значительно сузилось по сравнению с толкованием судьи Хенда:

«Преступление, квалифицированное как монополия соответствии со статьей 2 Закона Шермана состоит из двух элементов: (1) владение монопольной властью на соответствующем рынке и (2) умышленное получение или удержание этой власти, которое отличается от роста или развития вследствие производства продукции самого высокого качества, бизнес-модели, или же исторических причин [15].»

Конечно, остается проблема, как «отличать» «рост или развитие вследствие производства продукции самого высокого качества» от «умышленного получения или удержания [монопольной] власти». Государственная политика не должна препятствовать бизнесу осуществлять попытки предоставлять качественную продукцию, которая позволит им получить значительную долю рынка; по словам Хенда, «отношение к успешному конкуренту, которого подталкивают к конкуренции, не должно меняться, когда он выигрывает» [16]. В то же время, государственная политика не должна допускать поведения, явно направленного на вытеснение конкурентов, которое сохраняет и защищает монопольное положение на рынке.

Один из ярких примеров такого антиконкурентного поведения, направленного на вытеснение конкурентов, произошел в Венгрии. После приватизации трех венгерских пивоварень каждая из них владела чем-то вроде доминирующего положения на своей географической территории. Одна из пивоварень, Borsod, в какой-то момент заметила, что пивоварня соседнего региона, Kõbánya, успешно осуществляла продажи на традиционной территории Borsod. В ответ Borsod потребовала, чтобы любой оптовик, занимающейся дистрибуцией пива Borsod, ограничил дистрибуцию других марок пива до десяти процентов от общего объема. Дистрибьюторы доминирующего регионального бренда, Borsod, не могли позволить себе отказаться от своего бизнеса с этой пивоварней, и многие из них значительно сократили объем распространения пива Kõbánya. Вторжение Kõbánya на территорию Borsod закончилось поражением, и Borsod удалось «укрепить» свое доминирующее положение путем вертикальных соглашений в форме вытеснения. Венгерское управление по защите экономической конкуренции признало Borsod виновным в злоупотреблении своим доминирующим положением, и постановило, что контракты должны быть расторгнуты [17].

Рассмотрим два примера из Соединенных Штатов. В начале 1950-х годов в США было основано совместное предприятие цветочных продавцов под названием Florists’ Telegraph Delivery Association, или FTD. Это была сеть национального масштаба, с помощью которой:

• клиент, скажем, из Вашингтона, который хотел переслать цветы матери в Атланту, мог заказать и оплатить букет в цветочной лавке в Вашингтоне;
• цветочная лавка в Вашингтоне пересылала заказ в национальную сеть FTD, удерживая часть оплаты как вознаграждение за услуги;
• национальная сеть FTD пересылала заказ в цветочную лавку в Атланте, удерживая часть оплаты как вознаграждение за услуги;
• цветочная лавка в Атланте получала остаток оплаты и доставляла цветы матери клиента.

Эта сеть предоставляла ценную услугу потребителям, очевидно повышая их благосостояние в результате.

Впрочем, в какой-то момент FTD, опасаясь конкуренции со стороны формирования других сетей цветочных лавок, начала настаивать на том, чтобы цветочные лавки, принадлежавшие сети FTD, не входили ни в какие другие сети. Эти положения оказали существенно пагубное влияние на процесс конкуренции, которая только зарождалась в бизнесе формирования общенациональной сети цветочных лавок: из-за этих положений новую сеть было бы очень трудно создать, поскольку отдельные лавки не были бы заинтересованы в том, чтобы покинуть первую организацию, пока вторая не будет полностью структурирована и начнет работу. А если это не было в интересах какой-либо отдельной лавки, тогда вторая сеть никогда не станет полностью структурированной и не начнет работу.

Министерство юстиции подало в суд на FTD, которая подписала мировую, согласившись больше не навязывать требование «эксклюзивности» своим участникам [18]. Впоследствии понадобился еще один судебный процесс, чтобы остановить попытки FTD достичь того же результата с помощью денежного поощрения своих участников, которые не входили в другие сети.

Другим примером является относительно недавний судебный процесс США против компании Dentsply International [19]. Dentsply владела 75-80 процентами (если считать по доходам) рынка искусственных зубов США (которые покупали стоматологические лаборатории для изготовления зубных протезов и других реставрационных стоматологических элементов). Компания распространяла продукцию преимущественно через независимых дистрибьюторов и уже давно препятствовала им распространять искусственные зубы конкурирующих производителей. В 1993 году она узаконила требование «эксклюзивного дилерства» в дистрибьюторских соглашениях. Допускались другие формы дистрибуции, в том числе прямые продажи от производителей лабораториям, но суд первой инстанции постановил, что требования исключительного дилерства наносили существенный вред конкурентам Dentsply, и апелляционный суд (отменив решение суда первой инстанции) признал это нарушением Части 2 Закона Клейтона. Как заключает Кац, решение апелляционного суда «опиралось на критерий того, что поведение вытеснения, которое значительно повышает расходы конкурентов, может повредить конкуренции до той степени, которая составит нарушение Раздела 2, при этом не вытесняя конкурентов полностью».

Примечания

[1] Высказанные в статье взгляды могут не совпадать с позицией Министерства юстиции США.

[2] Особенно см. статьюGeorge Bittlingmayer, “Did Antitrust Policy Cause the Great Merger Wave?”Journal of Law and Economics 28 (1985), 77-118.

[3] Замечательное обсуждение исторического развития американского антитрестовского правоприменения в следующих изданиях: Hans B. Thorelli. The Federal Antitrust Policy, London: Allen &Unwin, 1954, а также David Kaserman и John Mayo, Government and Business: The Economics of Antitrust and Regulation, New York: Dryden, 1995.

[4] Дело Standard Oil Co. против США, 221 U.S. 1, 58 (1911).

[5] См. дело Northern Pacific Railway против США, 356 U.S. 1, 5 (1958): «Существуют определенные соглашения или практики, которые из-за своего пагубного влияния на конкуренцию и отсутствие каких-либо компенсирующих качеств убедительно считаются необоснованными и поэтому незаконными, не требуя сложного расследования нанесенного ими ущерба или оправдания их использования с точки зрения бизнеса». См. также дело National Society of Professional Engineers против США, 435 U.S. 679, 692 (1978).

[6] США против Trenton Potteries Company, 273 U.S. 392, 397-98 (1927).

[7] США против Socony-Vacuum Oil Company, 310 U.S. 150, 221 (1940).

[8] American Bar Association, Antitrust Law Developments (Seventh), Chicago: American Bar Association, 2012, at v. 1, p. 479, citing Brunswick Corp, 94 F.T.C. 1174, 1275 (1979).

[9] Foreign Trade Antitrust Improvements Act of 1982, Public Law No, 97-290, 96 Stat. 1246 (1982).codified at 15 U.S.C. 6a (1988).

[10] См.  U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations, Вашингтон: апрель 1995, at 23-26.

[11] Antitrust Division Workload Statistics, FY2005-2014, U.S. Министерство юстиции, https://www.justice.gov/atr/file/788426/download.

[12] Детальнее см. Scott Hammond and Belinda Barnett, “Frequently Asked Questions Regarding the Antitrust Division’s Leniency Program and Model Leniency Letters (November 19, 2008),” https://www.justice.gov/atr/file/810001/download.

[13] Для более широкого обсуждения вертикальных ограничений см. Francine LaFontaine and Margaret Slade, “Exclusive Contracts and Vertical Restraints:  Empirical Evidence and Public Policy,” in Paulo Buccirossi, ed., Handbook of Antitrust Economics (MIT Press, 2008) або Stephen Martin, Industrial Organization in Context (Oxford University Press, 2010), ch. 24.

[14] США против Aluminum Company of America. 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945).

[15] США против Grinnell Corporation, 384 U.S. 563, 570-71 (1966), emphasis added.

[16] ALCOA, 148 F.2d at 430.

[17] Borsod Brewery Pie., Hungarian Office of Economic Competition CouncilDecision Vj-52/1992.13, June 9, 1992.

[18] США против Florists’ Telegraph Delivery Association, Civ. No. 15748 (E.D. Mich.), Complaint (June 1, 1956) and Final Judgment (June 1, 1956).

[19] 399 F.3d 181 (3d Cir. 2005), overturning 277 F. Supp. 2d 387 (D.Del. 2003).  Для четкого и обстоятельного обсуждения дела см. Michael Katz, “Exclusive Dealing and Antitrust Exclusion:  U.S. V. Detsply,” in John Kwoka and Lawrence J. White, eds., The Antitrust Revolution:  Economics, Competition, and Policy (6th) (Oxford University Press, 2014).