В фокусе Индекса реформ: вдохнет ли концессия жизнь в запущенную инфраструктуру?

Прежде чем говорить о новациях Закона, стоит определиться с базовыми понятиями. Вокруг механизма концессии существует много мифов, главный из которых: «Концессия — это скрытая приватизация». Якобы государство собирается таким образом распродать критически важную инфраструктуру — дороги, вокзалы и порты.

На самом деле статья 30 Закона четко указывает, что передача объекта в концессию не обуславливает переход права собственности к концессионеру. После окончания срока действия договора объект возвращается к концессиедателю — государству или территориальной общине. 

Более того: даже имущество, новосозданное (построенное) концессионером в рамках действия договора является государственной или коммунальной собственностью.

Итак, концессия — это точно не о продаже. Закон определяет ее как форму государственно-частного партнерства, которая предусматривает предоставление концессионеру права на создание (например, путем строительства или реконструкции) и управления объектом, а также предоставление общественно значимых услуг.

Проще говоря, инвестор получает в эксплуатацию объект государственной собственности, например, дорогу, порт или вокзал, вкладывает в него деньги и впоследствии получает прибыль.

В мире распространены две базовые модели концессии: user-pay, когда деньги концессионеру платят пользователи определенного объекта, и government-pay, когда деньги выплачивает государство. Первую применяют к высокомаржинальным (высокодоходным) объектам, например портам, вторую — к объектам социальной инфраструктуры.

Что было раньше?

Понятие концессии — не новое для украинского законодательства. Впервые оно появилось там еще летом 1999 года с принятием «Закона о концессиях».

Но за следующие 20 лет в Украине так и не был реализован ни один масштабный проект подобного партнерства. Почему так произошло?

Разобрать это проще на конкретном примере. В декабре 1999 года в Украине был подписан первый концессионный договор — между Укравтодором и консорциумом «Трансмагистраль» на строительство дороги Львов-Краковец. Проект должен был финансироваться по модели user-pay: с установлением пунктов оплаты для водителей.

Сначала все шло хорошо: концессионер выполнил проектные работы, решил вопрос с землей, провел конкурс на выбор подрядчика. Но затем «Трансмагистрали» понадобилось привлечь финансирование.

И тут выяснилось, что вся бизнес-модель проекта держится на пункте договора, согласно которому государство должно было компенсировать инвестору убытки от недостижения прогнозируемого трафика. Подобных механизмов в законодательстве тогда не существовало — значит, гарантия была по сути ничтожной. В конце концов кредиторы отказались предоставить кредит.

Еще одним недостатком тогдашнего Закона было отсутствие четкого определения, кто именно и в каком порядке может инициировать проект концессии.

В теории это должны были делать органы исполнительной власти и местного самоуправления, но у них, как правило, не было ни специалистов для технической подготовки проекта, ни соответствующей мотивации.

Целью нового закона было устранить эти недостатки и создать новые стимулы для инвесторов. Попробуем посмотреть, каковы его ноу-хау.

Что изменилось?

Одной из стратегически важных норм Закона 2019 года стала передача концессионеру большей части операционного риска. Это означает, что в случае, когда проект не будет окупаемым, государство не будет компенсировать инвестору его убытки.

Другой принципиальной новацией стало то, что инициаторами партнерства теперь могут быть не только государственные органы, но и частные юридические лица, непосредственно заинтересованные в его реализации. Они могут за свой счет разработать технико-экономическое обоснование проекта, но потом все равно должны идти на конкурс наравне с другими участниками.

Закон впервые детализировал условия такого конкурса. В частности, была предусмотрена возможность проведения конкурса через электронные площадки. Эта норма должна была вступать в силу с 1 октября 2020 года, но была отсрочена депутатами до 1 января 2022 года в связи с отсутствием средств на разработку необходимой электронной системы.

Также в Законе четко определены критерии для оценки конкурсных предложений. В них включены:

• внутренняя норма прибыли (рентабельность проекта);
• надежность механизма финансирования;
• стоимость инвестиций;
• объемы возможной государственной поддержки.

Кстати, о государственной поддержке. Закон предлагает весьма широкий набор ее инструментов:

• приобретение определенного объема товаров или услуг, которые производятся (предоставляются) концессионером;
• поставка ему товаров или услуг, необходимых для выполнения договора;
• строительство объектов смежной инфраструктуры. Например, железнодорожных, автомобильных путей, линий связи, средств тепло-, газо-, водо- и электроснабжения, инженерных коммуникаций и т.д.

Еще один вид государственной поддержки подробно описан в разделе Закона, посвященном концессии на строительство и эксплуатацию автодорог. Речь идет о «плате за готовность». Она предусматривает, что инвестор за свой счет реконструирует дорогу и будет содержать ее в надлежащем состоянии, а за это получать платежи от государства по фиксированному тарифу. Если дорога не будет соответствовать стандартам качества, из суммы платежа будут вычитать штрафные санкции.

Кроме того, концессионер будет получать плату непосредственно с водителей. Конкретный ее размер будет зависеть от условий договора, но он не может быть больше максимального тарифа, утвержденного Кабинетом министров (определяется в евро — отдельно для мотоциклов, легковых автомобилей и грузовиков).

Гарантии для инвестора

Закон гарантирует инвестору возмещение инвестиций и убытков (т.е. упущенной выгоды), если договор был прекращен по вине государственного партнера. В то время как Закон 1999 года гарантировал только упущенную выгоду.

Любые споры, связанные с договором, могут быть решены в международном коммерческом арбитраже — если соответствующее условие включено в договор концессии.

Бесспорно позитивной является норма статьи 32, которая определяет, что земельный участок, необходимый концессионеру для осуществления проекта, должен быть сформирован еще до заключения договора, причем расходы на землеустроительную документацию берет на себя государственный партнер. В частности, формирование участка предусматривает определение его площади, границ, размеров и внесение информации о нем в Государственный земельный кадастр. Заключение договора автоматически гарантирует передачу этого участка концессионеру.

Отдельные права предусмотрены для арендаторов государственного и коммунального имущества. Они могут трансформировать свою аренду в концессию без конкурса, путем заключения прямого договора. Главное условие — срок действия концессии не должен превышать срок действия договора об аренде.

Гарантии для государства

Согласно новому закону, государство также получает дополнительные гарантии успешной реализации проекта. В случае существенного нарушения частным партнером условий договора, концессиедатель вправе найти нового партнера.

Правда, касается это только тех проектов, под которые уже было привлечено финансирование. В таком случае государственный партнер обращается к кредитору, и тот в течение 180 дней ищет нового концессионера (инвестора), который мог бы принять на себя все права и обязанности по договору. С таким инвестором заключают дополнительный договор, который не должен допускать изменения или ухудшения условий оригинального договора.

Недостатки закона

Несмотря на многочисленные преимущества Закона, эксперты говорят и о ряде недостатков. Например, концессионерами могут быть только юридические лица — резиденты Украины. Иностранные компании имеют право участвовать в конкурсе, но чтобы заключить договор, должны создать представительство в Украине.

Проблемными являются положения статьи 36 Закона, по которым концессионер может быть наделен специальными или эксклюзивными правами, связанными с реализацией проекта. Вместе с тем, Закон не содержит четкого определения этих прав.

Еще один недостаток связан с процедурой оценки воздействия на окружающую среду, которую должен проходить любой проект. По нормам закона, такую ​​оценку проект проходит ПОСЛЕ подписания договора. Это может привести к тому, что уже действующий концессионный договор будет заблокирован по «экологическим соображениям».

Крупнейший же риск несут в себе положения статьи 36 Закона. Согласно им, государство должно применять к инвестору законодательство, действующее на момент заключения договора. Это логичная норма, которая призвана обеспечить стабильные правила игры.

Но гарантии не распространяются на изменения законодательства по «вопросам обороны, национальной безопасности, обеспечения общественного порядка и охраны окружающей среды» и т.д. Учитывая, что эти понятия могут толковаться очень широко, по сути инвестор не застрахован от негативных изменений в украинском законодательстве.

Первые ласточки

Первым практическим следствием подписания Закона для государства стала передача в концессию двух морских портов — «Ольвия» (на 35 лет) и «Херсон» (на 30). По условиям договора инвесторы обязуются вложить в объекты 3,4 млрд и 300 млн грн соответственно. В планах Мининфраструктуры: в ближайшие 4 года выставить на конкурс другие порты — в частности, «Черноморск» и пассажирский комплекс в порту Одессы. Это вполне соответствует международной практике, ведь 94 из 100 крупнейших портов мира находятся в концессии.

Приоритетным направлением для правительства является и концессия дорог. В октябре 2020 года потенциальным инвесторам предоставили портфель из 6 дорог общей протяженностью более 1300 км (Харьков-Днепр-Запорожье, Борисполь-Полтава и т.д.). 

Министерство инфраструктуры планирует передать в концессию 7 железнодорожных вокзалов, в том числе станции Киев-Пассажирский. В планах и концессия аэропортов, например, аэропорта «Львов».

Мировой опыт

В мире практика концессионных договоров чрезвычайно распространена. В одном только Европейском союзе с 1990 по 2018 год были реализованы 1749 таких договоров на общую сумму 336 миллиардов евро. Пожалуй, наиболее известным примером концессии является Евротоннель под проливом Ла-Манш, которым управляет компания Getlink. 

Индия модернизировала с помощью частных инвесторов свои крупнейшие аэропорты, Турция строила больницы, Бразилия — школы, а Палестина наладила переработку мусора. На международном уровне проекты частно-государственных партнерств поддерживает Всемирный банк через Международную финансовую корпорацию (IFС).

Выводы

Новый закон о концессии может способствовать привлечению в Украину инвестиций, однако критическим условием для этого является действенная работа системы правосудия. Напомним, что уже один из первых проектов концессии — порт «Херсон» — едва не оказался под угрозой срыва из-за решения суда. В конце концов, разблокировать конкурс удалось в Верховном суде. Но учитывая общую нереформированность судебной системы, стоит ожидать, что бенефициары коррупционных схем на государственном имуществе и дальше будут пытаться препятствовать независимым инвесторам.

Итак, реформу законодательства о концессиях (как и любого другого законодательства) нельзя рассматривать в отрыве от других структурных изменений в украинской экономике и системе государственного управления.