У фокусі Індексу реформ: чи вдихне концесія життя в занедбану інфраструктуру?

Насправді ж стаття 30 Закону чітко вказує, що передача об’єкту в концесію не зумовлює перехід права власності до концесіонера. Після закінчення терміну дії договору об’єкт повертається до концесієдавця — держави чи територіальної громади.

Ба більше: навіть майно новостворене (збудоване) концесіонером в рамках дії договору є державною чи комунальною власністю.

Отже, концесія — це точно не про продаж. Закон визначає її як форму державно-приватного партнерства, яка передбачає надання концесіонеру права на створення (наприклад, шляхом будівництва чи реконструкції) та управління об’єктом, а також надання суспільно значущих послуг. 

Простіше кажучи, інвестор отримує в експлуатацію об’єкт державної власності, наприклад, дорогу, порт чи вокзал, вкладає в нього гроші й згодом отримує прибуток.

У світі поширені дві базові моделі концесії: user-pay, коли гроші концесіонеру платять користувачі певного об’єкту, і  government-pay, коли гроші виплачує держава. Першу застосовують до високомаржинальних (високоприбуткових) об’єктів, як-от порти, другий — до об’єктів соціальної інфраструктури.

Що було раніше?

Поняття концесії — не нове для українського законодавства. Вперше воно з’явилося там ще влітку 1999 року з ухваленням «Закону про концесії».

Але за наступні 20 років в Україні так і не був реалізований жоден масштабний проєкт подібного партнерства. Чому так сталося?

Розібрати це простіше на конкретному прикладі. В грудні 1999 року в Україні був підписаний перший концесійний договір — між Укравтодором та консорціумом «Трансмагістраль» на будівництво дороги Львів-Краковець. Проєкт мав фінансуватися за моделлю user-pay: зі встановленням пунктів оплати для водіїв.

Спершу все йшло добре: концесіонер виконав проєктні роботи, вирішив питання із землею, провів конкурс на вибір підрядника. Але далі «Трансмагістралі» знадобилося залучити фінансування.

І отут з’ясувалося, що вся бізнес-модель проєкту тримається на пункті договору, за яким держава мала компенсувати інвестору збитки від недосягнення прогнозованого трафіку. Подібних механізмів у законодавстві тоді не існувало — отже, гарантія була по суті нікчемною. Зрештою, кредитори відмовились надати кредит.

Ще одним недоліком тодішнього Закону була відсутність чіткого визначення, хто саме та за яким порядком може ініціювати проєкт концесії.

В теорії це повинні були робити органи виконавчої влади та місцевого самоврядування, але вони, як правило, не мали ні фахівців для технічної підготовки проєкту, ані відповідної мотивації.

Новий Закон мав на меті усунути ці недоліки та створити нові стимули для інвесторів. Спробуємо поглянути, якими є його ноу-хау.

Що змінилося?

Однією зі стратегічно важливих норм Закону 2019 року стала передачу концесіонеру переважної частини операційного ризику. Це означає, що у випадку, коли проєкт не буде окупним, держава не буде компенсувати інвестору його збитки. 

Іншою принциповою новацією стало те, що ініціаторами партнерства тепер можуть бути не лише державні органи, а й приватні юридичні особи, які мають безпосередню зацікавленість у його реалізації. Вони можуть за власний кошт розробити техніко-економічне обгрунтування проєкту, але потім все одно мають іти на конкурс разом з іншими учасниками.

Закон вперше деталізував умови такого конкурсу. Зокрема, була передбачена можливість проведення конкурсу через електронний майданчик. Ця норма мала вступати в силу з 1 жовтня 2020, але була відтермінована депутатами до 1 січня 2022  у зв’язку з відсутністю коштів на розробку необхідної електронної системи.

Також в Законі чітко визначено критерії для оцінки конкурсних пропозицій. До них включено:

• внутрішню норму прибутку (рентабельність проєкту);
• надійність механізму фінансування;
• вартість інвестицій;
• обсяги можливої державної підтримки.

До речі, про державну підтримку. Закон пропонує доволі широкий набір її інструментів:

• придбання певного обсягу товарів чи послуг, що виробляються (надаються) концесіонером;
• постачання йому товарів чи послуг необхідних для виконання договору;
• будівництво об’єктів суміжної інфраструктури. Наприклад, залізничних, автомобільних шляхів, ліній зв’язку, засобів тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерних комунікацій тощо.

Ще один вид державної підтримки детально описано в розділі Закону присвяченому концесії на будівництво й експлуатацію автодоріг. Йдеться про «плату за готовність». Вона передбачає, що інвестор за власні кошти реконструює дорогу та буде утримувати її в належному стані, а за це отримуватиме платежі від держави за фіксованим тарифом. Якщо ж дорога не відповідатиме стандартам якості, з суми платежу будуть вираховувати штрафні санкції.

Крім того, концесіонер буде отримувати плату безпосередньо з водіїв. Конкретний її розмір залежатиме від умов договору, але він не може бути більшим за максимальний тариф затверджений Кабінетом міністрів (визначається в євро – окремо для мотоциклів, легкових авто і вантажівок).

Гарантії для інвестора

Закон гарантує інвестору відшкодування інвестицій та збитків (тобто, упущеної вигоди), якщо договір було припинено з вини державного партнера. Натомість Закон 1999 року гарантував лише упущену вигоду.

Будь-які суперечки, пов’язані з договором, можуть бути вирішені в міжнародному комерційному арбітражі – якщо відповідна умова включена до договору концесії.

Безперечно позитивною є норма статті 32, яка визначає, що земельна ділянка, яка необхідна концесіонеру для здійснення проєкту, має бути сформована ще до укладання договору, причому витрати на землевпорядну документацію бере на себе державний партнер. Зокрема, формування ділянки передбачає визначення її площі, меж, розмірів, та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру. Укладання договору автоматично гарантує передачу цієї ділянки концесіонеру. 

Окремі права передбачені для орендарів державного та комунального майна. Вони можуть трансформувати свою оренду в концесію без конкурсу, через укладання прямого договору. Головна умова —  термін дії концесії не має перевищувати термін дії договору про оренду. 

Гарантії для держави

За новим законом, держава також отримує додаткові гарантії успішної реалізації проєкту. В разі істотного порушення приватним партнером умов договору, концесієдавець має право знайти нового партнера. 

Щоправда, стосується це лише тих проєктів, під які вже було залучено фінансування. В такому випадку державний партнер звертається до кредитора, і той протягом 180 днів шукає нового концесіонера (інвестора), який міг би прийняти на себе всі права і зобов’язання за договором. З таким інвестором укладають додатковий договір, який не має допускати зміни чи погіршення умов оригінального договору.

Вади закону

Попри численні переваги Закону, експерти говорять про низку недоліків. Наприклад, концесіонерами можуть бути лише юридичні особи —  резиденти України. Іноземні компанії мають право брати участь у конкурсі, але щоб укласти договір,повинні створити представництво в Україні.

Проблемними є положення статті 36 Закону, за якими концесіонер може бути наділений спеціальними або ексклюзивними правами пов’язаними з реалізацією проєкту. Разом із тим, Закон не містить чіткого визначення, якими є ці права.

Ще один недолік пов’язаний з процедурою оцінки впливу на довкілля, яку має проходити будь який проєкт. За нормами закону, таку оцінку проєкт проходить ПІСЛЯ підписання договору. Це може призвести до того, що вже чинний концесійний договір буде заблокований через «екологічні міркування».

Найбільший же ризик несуть в собі положення статті 36 Закону. Згідно з ними, держава повинна застосовувати до інвестора законодавство чинне на момент укладання договору. Це логічна норма, яка покликана забезпечити стабільні правила гри. 

Але гарантії не поширюються на зміни законодавства щодо «питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку та охорони довкілля», тощо. Враховуючи, що ці поняття можуть тлумачитися дуже широко, по суті інвестор не застрахований від негативних змін в українському законодавстві.

Перші ластівки

Першим практичним наслідком підписання Закону для держави стала передача в концесію двох морських портів — «Ольвія» (на 35 років) та «Херсон» (на 30). Згідно з умовами договору інвестори зобов’язуються вкласти в об’єкти 3.4 млрд і 300 млн грн відповідно. В планах Мінінфраструктури: в найближчі 4 роки виставити на конкурс інші порти — зокрема, «Чорноморськ» та пасажирський комплекс в порту Одеси. Це цілком відповідає міжнародній практиці, адже 94 зі 100 найбільших портів світу перебувають у концесії.

Пріоритетним напрямом для уряду є і концесія доріг. У жовтні 2020 року потенційним інвесторам надали портфель із 6 доріг загальною протяжністю понад 1300 км (Харків-Дніпро-Запоріжжя, Бориспіль-Полтава,тощо). 

Міністерство інфраструктури планує передати в концесію 7 залізничних вокзалів, у тому числі станції Київ-Пасажирський. В планах і концесія аеропортів, наприклад, аеропорту «Львів».

Світовий досвід

У світі практика концесійних договорів є надзвичайно поширеною. Лише в одному Європейському союзі між 1990 і 2018 роками було реалізовано 1749 таких договорів на загальну суму 336 мільярдів євро. Напевно, найвідомішим прикладом концесії є Євротунель під протокою Ла-Манш, яким управляє компанія Getlink.

Індія модернізувала з допомогою приватних інвесторів свої найбільші аеропорти, Туреччина будувала лікарні, Бразилія — школи, а Палестина налагодила переробку сміття. На міжнародному рівні проєкти приватно-державних партнерств підтримує Світовий банк через Міжнародну фінансову корпорацію (IFС). 

Висновки

Новий закон про концесію може сприяти залученню в Україну інвестицій, однак критичною умовою для цього є дієва робота системи правосуддя. Нагадаємо, що вже один із перших проєктів концесії – порт «Херсон» – ледве не опинився під загрозою зриву через рішення суду. Зрештою, розблокувати конкурс вдалося у Верховному суді. Але з огляду на загальну нереформованість судової системи, можна очікувати, що бенефіціари корупційних схем на державному майні й далі будуть намагатися перешкоджати незалежним інвесторам.

Отже, реформу законодавства про концесії (як і будь-якого іншого законодавства) не можна розглядати у відриві від інших структурних змін в українській економіці та системі державного управління.