Чому за фіксовані ціни доводиться платити двічі. Урок США для України

Антимонопольне законодавство будь-якої країни створено з метою захисту процесу конкуренції в інтересах і населення, і економіки

Автор:

Антимонопольне законодавство будь-якої країни створено з метою захисту процесу конкуренції в інтересах і населення, і економіки. Але сама суть законів дуже відрізняється. В Україні тільки почалася боротьба за скасування фіксованих цін, тоді як в США вони давно визнані злом для економіки. Чим ще відрізняється антимонопольне законодавство нашої країни і Сполучених Штатів Америки, у статті Рассела Піттмана, співробітника Антимонопольного департаменту Мін’юсту США

Вступ

Ринкові економіки в усьому світі мають антимонопольне законодавство. Чимало антимонопольних законів були прийняті впродовж останніх 25 років. І хоча законодавство кожної країни відрізняється, між ними існують помітні схожості, які стосуються як загальної мети й філософії, так і окремих положень.

Напевно, найважливішою особливістю антимонопольного законодавства в усьому світі є його загальна мета й тема: акцент на захисті процесу конкуренції в інтересах як населення, так і економіки в цілому. Автори й виконавці антимонопольного законодавства зазвичай є поборниками ідеї ринку; вони визнають, що ринки загалом є найбільш ефективним і дієвим способом розподілу товарів в економіці. Як правило, вони не намагаються «переглянути» ситуацію на ринку шляхом прямого контролю цін чи прибутку. Водночас, вони постійно моніторять дії компаній та урядів, які намагаються підірвати ринкові механізми чи запровадити певні процеси на користь тих чи інших економічних агентів.

Майже все антимонопольне законодавство базується на трьох типах положень:

  • положення, що стосуються угод між фірмами,
  • положення, пов’язані з монопольною поведінкою домінантних фірм,
  • а також положення, пов’язані зі злиттям та поглинанням.

Деякі антимонопольні законодавства, зокрема в Україні, Румунії, Росії та Європейському Союзі (але не в Сполучених Штатах), містять конкретні положення, спрямовані проти антиконкурентних дій із боку державних органів, особливо органів місцевого самоврядування, які можуть надавати привілеї місцевим фірмам. Деякі, зокрема закони Європейського Союзу, але не США, містять положення, що регулюють отримання «державної допомоги». В Україні це питання регулюється окремим законом, не антимонопольним.

0002

Джерело

У цій статті я зосереджуся на антимонопольному законодавстві, яке знаю найкраще — законодавстві США. Втім, час від часу я посилатимусь на приклади з інших юрисдикцій, зокрема української.

Сполучені Штати мають найстарішу офіційну антимонопольну політику в світі. Вона почалася з «антитрестових» законів, що приймалися на рівні штатів, у 1860-х та 1870-х роках і досягла апогею із прийняттям спершу Закону Шермана в 1890 році, а згодом Закону Клейтона й Закону про Федеральну торгову комісію в 1914 році. Закон Шермана зосереджувався на двох із трьох основних напрямках застосування сучасних антимонопольних законів: угодах між підприємствами та зловживанням домінуючим становищем із боку однієї фірми (у Законі Шермана це явище було назване «монополізацією»). На думку деяких учених, відсутність у Законі Шермана положень, що стосуються третьої ключової сфери сучасного застосування антимонопольного законодавства — об’єднань («злиттів») підприємств — призвели до великої американської «хвилі злиттів» кінця 1890-х [2]. Ця хвиля стала однією з рушійних сил прийняття Закону Клейтона, в якому містилися конкретні положення щодо злиття компаній. Водночас, невдоволення Конгресу США діяльністю Міністерства юстиції в забезпеченні дотримання Закону Шермана разом із побоюваннями, що зростаюча складність антитрестового правозастосування в сучасному діловому контексті потребуватиме створення спеціалізованої фахової антимонопольної агенції, привели до створення Федеральної торгової комісії, яка несе відповідальність за антимонопольне правозастосування на федеральному рівні разом із Міністерством юстиції [3].

Ці три сфери правозастосування — угоди між підприємствами, зловживання домінуючим становищем, а також об’єднання підприємств — перебувають, як уже згадувалося, в центрі уваги більшості чинних антимонопольних законів. Вони формують зручну організаційну структуру для докладнішого розгляду антимонопольного законодавства.

Угоди між підприємствами

Правові стандарти

У Розділі 1 Закону Шермана йдеться про те, що «будь-яка угода, об’єднання у формі тресту чи в іншій формі, або змова з метою обмежити торгівлю чи комерційну діяльність серед кількох штатів або з іноземними державами, є незаконними». Відповідні правові обмеження щодо угод між підприємствами окреслені у Статті 101 Лісабонської угоди (спочатку Римської угоди, формально Угоди про функціонування Європейського Союзу, TFEU), а також у Статтях 5-11 Закону України про захист економічної конкуренції.

Оскільки практично про будь-яку ділову угоду можна сказати, що вона певним чином «обмежує торгівлю», Верховний суд США давно ухвалив рішення, що це формулювання не слід тлумачити буквально. Радше, Розділ 1 був витлумачений Верховним судом як такий, що забороняє ті угоди, які обмежують торгівлю «необґрунтовано» ― тобто ті, «що невиправдано обмежують умови конкуренції» [4]. Таке формулювання дозволяє припустити, що Верховний суд закликав суддів і присяжних зважувати конкурентні переваги й витрати кожної конкретної угоди з метою визначити, чи є вона «необґрунтованою» і, відтак, незаконною. І дійсно, в низці випадків таке зважування, відоме як «правило розумного підходу», є доречним.

Втім, суд чітко розмежував горизонтальні угоди ― тобто угоди між підприємствами, що знаходяться на одному «рівні» виробничого ланцюжка, приміром, два виробники одного й того самого товару, і вертикальні угоди ― угоди між підприємствами, що знаходяться на різних рівнях виробничого ланцюжка, наприклад, виробник і постачальник або виробник і дистриб’ютор. Суд також постановив, що особливого значення слід надавати певному класу горизонтальних угод, які часом називають картельними угодами: це угоди, об’єктом яких є ціна, яку слід буде сплатити, заявка, що буде подана, обсяги, що будуть продаватися, або ж клієнти чи території, що будуть обслуговуватися. Верховний суд постановив, що ці види угод чинять настільки універсальний і явно руйнівний вплив на конкуренцію, що завжди є необґрунтованими, і, відтак, незаконними «за своєю суттю» [5]. Тобто, якщо можна довести, що було укладено угоду  одного із цих типів, обидві сторони визнаються винними в порушенні Закону Шермана, і немає потреби в обговоренні потенційної обґрунтованості чи вигоди угоди.

Винятки?

Правило незаконності «за суттю» для найбільш очевидної антиконкурентної колективної поведінки має суттєві переваги. Воно дозволяє підприємствам точно знати, які чітко окреслені форми поведінки є незаконними й неприпустимими. (Насправді, в США заборона такої поведінки вважається настільки ясною й певною, що ця поведінка зазвичай карається як кримінальне, а не цивільне порушення закону). Це заощаджує правоохоронні й судові ресурси, оскільки не вимагає складного розслідування обґрунтування чи ймовірного результату поведінки, майже завжди шкідливої для громадськості.

Втім, завжди існували фірми, які стверджували, що певні їхні горизонтальні угоди мали особливі суспільні вигоди, і відтак заслуговували на привілеї. Варто розглянути два таких випадки захисту, які були рішуче відхилені Верховним судом, разом із тим, який був ним прийнятий.

У 1927 році Асоціацію санітарної кераміки визнали винною в координуванні угоди про рівень цін серед її членів — що зазвичай називається «фіксацією цін» — на продаж глазурованої кераміки для ванних кімнат і вбиралень. Стратегія захисту Асоціації полягала в тому, що фіксовані ціни були «обґрунтованими», а відтак не несли шкоди покупцям. Верховний суд ухвалив рішення проти Асоціації:

«Право фіксувати ціни, проявляється воно обґрунтовано чи ні, передбачає право контролювати ринок і фіксувати довільно встановлювані й необґрунтовані ціни. Обґрунтована ціна, зафіксована сьогодні, через економічні й бізнесові зміни може стати необґрунтованою ціною завтра. … Угоди, що створюють таке потенційне право, самі по собі можуть вважатися необґрунтованими чи незаконними обмеженнями без необхідності прискіпливого розслідування того, обґрунтована конкретна ціна чи необґрунтована як фіксована, і без обтяження уряду при виконанні Закону Шермана обов’язком з’ясовувати щодня, стала ціна необґрунтованою через прості зміни чи економічні умови [6]

Отже, «обґрунтованість» узгоджених цін не була (і не є) захистом від шкоди цінової змови. Кілька років потому під час Великої депресії провідні нафтові компанії намагалися зупинити практику продажу деякими дрібними фірмами великих обсягів нафти й нафтопродуктів за наднизькими цінами, домовившись самим скуповувати надлишкові обсяги. У відповідь на звинувачення в порушенні Закону Шермана вони стверджували, що не тільки рівень цін у результаті цієї колективної угоди був «обґрунтованим», але й що без цієї домовленості конкуренція була б «запеклою», а ціни — «згубно» низькими. Іншими словами, не домовляючись про монополістичні ціни, сторони угоди стверджували, що вони намагалися утримати ціни від падіння до того рівня, що витіснив би деяких із них із бізнесу. Верховний суд не погодився і з цим аргументом:

«Руйнівна конкуренція, фінансовий крах, негативні наслідки зниження цін тощо постають упродовж усієї нашої історії нібито виправданнями для фіксації цін. Якщо тут слід було оцінити так звані конкурентні зловживання, обґрунтованість цін обов’язково стала б проблемою у кожному випадку фіксації цін. У такому разі Закон Шермана незабаром втратив би свою силу. … Конгрес не залишив нам визначення того, розумні чи нерозумні, здорові чи руйнівні конкретні схеми фіксації цін [7]

Таким чином, навіть гаданий «руйнівний» або «деструктивний» характер конкуренції не був прийнятий судом як аргумент на захист фіксації цін відповідно до Закону Шермана.

Правило «за своєю суттю» виключає також будь-який незначний захист, що базується на малих розмірах залучених фірм або невеликій частки ринку, на якому вони працюють, і Міністерство юстиції часто переслідувало в судовому порядку дрібні фірми, що працювали на місцевих ринках. Можна було б стверджувати, що фірми, чиї частки ринку разом малі, не могли б таємно змовитися з метою підняття цін, а деякі антимонопольні закони справді містять звільнення від картельних положень для фірм із невеликими ринковими частками. Втім, ціна цього положення буде високою. Якщо фірма повинна знати чіткі межі відповідних ринків, на яких вона здійснює свою діяльність, а також свою власну частку ринку та частки її конкурентів на цих ринках, щоб дізнатися, чи може вона на законних підставах брати участь у змовах, прозорість і сила правила «за своєю суттю» значно ослабнуть.

Втім, існують явні угоди між конкурентами щодо цін, обсягів виробництва тощо, які зазвичай не йдуть врозріз із Законом Шермана. Це угоди, які формуються в процесі створення спільного підприємства або іншої законної спільної діяльності і які є дійсно вторинними або, мовою судових рішень, «додатковими», до цієї спільної діяльності.

Коли два підприємства погоджуються брати участь у спільній суспільно корисній діяльності — наприклад, спільному науково-дослідницькому проекті або будівництві заводу з виробництва продукту, який жоден із них наразі не виробляє — їм може бути необхідно домовитися не конкурувати певним чином, якщо вони прагнуть збудувати взаємини співпраці, необхідні для успіху спільної виробничої діяльності. Суди визнали це. Тим не менш, суди також подбали про гарантію того, що спільна діяльність не є лише хитрістю, метою якої є виправдання антиконкурентних угод.

Зокрема, американські суди вирішили за потрібне наполягти: щоб горизонтальна змова вважалася «додатковою», а відтак «обґрунтованою» відповідно до статті 1 Закону Шермана, вона мусить відповідати двом умовам: вона має бути 1) тісно пов’язаною з метою спільної діяльності і 2) не ширшою, ніж це необхідно для досягнення цієї мети [8]. Звичайним наслідком судового розгляду негативного результату дослідження за правилом «розумного підходу» є рішення змінити або припинити угоду.

Іноземні фірми

Так само як дії громадян США в іноземній державі зазвичай регулюються законодавством країни перебування, дії іноземних громадян у Сполучених Штатах зазвичай регулюються законодавством США. Іноземні фірми, які провадять підприємницьку діяльність у Сполучених Штатах, повністю регулюються антимонопольним законодавством, зокрема положенням розділу 1 Закону Шермана проти «угод(и) … або змов (и) з метою обмеження торгівлі». Іноземна фірма може бути визнана винною в участі у змові з метою фіксації цін, а її керівництво чи представники можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності.

Справді, навіть іноземна фірма, яка провадить мало або жодної підприємницької діяльності в США, може регулюватися Законом Шермана, якщо вона є стороною антиконкурентної угоди, що має «прямий, істотний і обґрунтовано передбачуваний» вплив на торгівлю США [9]. Звісно, чи справді Міністерство юстиції буде намагатися притягнути до відповідальності за таку поведінку, може залежати від низки чинників, зокрема від урахування міжнародних стосунків і питання про те, чи іноземна компанія могла діяти в рамках «імунітету» чи «примусу» уряду іншої країни, буцімто порушуючи закони Сполучених Штатів [10].

Виявлення та судове переслідування

Як було зазначено вище, у США заборона картельних угод вважається настільки чіткою й однозначною, а шкода від таких угод настільки очевидною, що така поведінка зазвичай карається як кримінальне, а не цивільне порушення закону. У період із 2005 по 2014 рік у середньому 37 осіб на рік були засуджені до ув’язнення, при цьому середній строк становив 710 днів — трохи менше двох років [11]. Ці цифри включають у себе іноземних громадян, засуджених за участь у картельних змовах, які завдали шкоди американським споживачам. У зв’язку з цим постає питання: яким чином ці змови, чия секретність ретельно оберігається учасниками, викривають і переслідують у судовому порядку?

Антимонопольний комітет дізнається про ймовірне існування незаконних картельних угод різними способами. Споживачі можуть подати скаргу до Комітету про отримання однакових пропозицій від кількох постачальників, або що лише один потенційний постачальник виглядає справді зацікавленим в угоді з ними. Співробітники фірм, що перебувають у змові — «інформатори»  —  можуть зв’язатися зі співробітникам правоохоронних органів, якщо вважають, що їхній роботодавець поводиться неетично. Деякі галузі промисловості, в яких місцеві картелі були виявлені у певних місцях, можуть мати картелі на інших географічних ринках.

Втім, на практиці найпотужнішим інструментом Комітету при застосуванні антикартельних заходів є «політика пом’якшення відповідальності» [12].  Ця політика працює таким чином. Перший учасник картелю — компанія (або посадова особа компанії), що бере в ньому участь, — який зв’язується з Комітетом, щоб зізнатися у незаконній поведінці й пообіцяти співпрацювати із слідством, не несе кримінальної відповідальності за участь у картелі. Він усе одно мусить відшкодувати споживачам картельні збитки, зазвичай шляхом подальших приватних судових процесів, однак компанія і співробітники не підлягають кримінальному покаранню у вигляді штрафів, а керівники компанії не підлягають позбавленню волі.

Існує кілька важливих деталей. Компанії або фізичні особи, причетні до організації змови, не мають права на пом’якшення відповідальності — не можна запропонувати конкурентам сформувати картель, а потім отримати пом’якшення відповідальності, повідомивши про це уряд. Так само не мають права на пом’якшення відповідальності компанії або фізичні особи, задіяні в примушуванні інших приєднатися до незаконної угоди. Об’єкт пом’якшення відповідальності повинен повністю й чесно співпрацювати із слідчими, зокрема давати повні й правдиві свідчення в суді.

Право на пом’якшення відповідальності має тільки один учасник картелю. Друга чи третя компанія або фізична особа, що зізналися й добровільно погодилися на співпрацю, можуть домогтися зменшення покарання в обмін на співпрацю (як і в більшості випадків кримінального переслідування), але не мають права на отримання повного пом’якшення відповідальності.

Звісно, за цим усім стоїть ідея створення «дилеми в’язня» для учасників картелю. Кожен учасник повинен боятися, що інший може піддатися спокусі повідомити про себе Антимонопольний комітет і, таким чином, уникнути кримінального покарання, якщо / коли угоду виявлять і переслідуватимуть за законом. Цей стимул особливо потужний у випадку коли покарання передбачає потенційне ув’язнення, як у США. У країнах, де діє політика пом’якшення відповідальності, але які не мають суворого покарання за участь у картелях, ситуація не така успішна.

Вертикальні угоди

Хоча значна частина правозастосування  статті 1 Закону Шермана була спрямована проти горизонтальних угод, закон застосовується і до вертикальних угод. Серед найважливіших вертикальних обмежень, що спостерігаються у країнах із ринковою економікою й регулюються законодавством США, є такі:

  1. прив’язка: продаж товару тільки за умови, що покупець одночасно придбає другий товар;
  2. ексклюзивні поставки: купівля товару лише за умови, що продавець не постачає товар конкурентам покупця;
  3. ексклюзивна дистрибуція: продаж товару дистриб’ютору лише за умови, що той не поширюватиме продукцію конкурентів;
  4. територіальні обмеження: продаж товару дистриб’ютору за умови, що той здійснюватиме продаж лише на певній території, часто з гарантією того, що іншим дистриб’юторам товару буде заборонено продавати на цій території;
  5. відмова від укладення угод: продаж товару деяким лояльним дистриб’юторам, але не іншим, або відмова продавати товар будь-кому (на відміну від, наприклад, здачі в лізинг);
  6. підтримання мінімальної роздрібної ціни: продаж товару дистриб’ютору за умови, що той продаватиме товар споживачам за погодженою ціною або за не нижче певної ціни.

У минулому антимонопольне законодавство досить жорстко поводилося з вертикальними угодами й обмеженнями — особливо з прив’язкою й підтриманням мінімальної роздрібної ціни, які вважалися порушеннями «за суттю». Втім, протягом останніх 40-50 років у чимдалі більшій кількості економічних і правових досліджень припускалося, що ці види обмежень можуть виконувати корисні функції, які сприяють економічній конкуренції — приміром, коли йдеться про збереження якості товару, захист комерційної таємниці, а також полегшення виходу на нові ринки.

Закон, таким чином, розглядає більшість вертикальних угод і обмежень за правилом «розумного підходу», у відносно м’який спосіб: фірми можуть вільно вибирати клієнтів, постачальників, а також умови, за яких вони вестимуть справи і з клієнтами, і з постачальниками, без втручання з боку антимонопольного законодавства, якщо немає явної шкоди для конкуренції. У свою чергу, найважливішою умовою для судового встановлення явної шкоди для конкуренції від вертикальної угоди було виявлення значного обсягу ринкової влади (або, мовою європейського законодавста, «домінування»), яка належить одній зі сторін угоди.

Насправді, за наявності значної ринкової влади вертикальні угоди й обмеження на кшталт описаних вище можуть бути оскаржені швидше як порушення Розділу 2 Закону Шермана, а не як порушення Розділу 1 — тобто як акти «монополізації» або зловживання домінуючим становищем [13].

Зловживання домінуючим становищем, або «монополізація»

Як було зазначено вище, положення антимонопольного законодавства США, що стосуються грубої поведінки з боку потужних одиночних фірм, містяться в Розділі 2 Закону Шермана. Відповідні законодавчі положення містяться в статті 102 Лісабонської угоди та статтях 12-13 українського антимонопольного закону. Найважливішим аспектом заборони загального конкурентного законодавства проти зловживання домінуючим положенням є те, що обидва терміни мають вирішальне значення:

  • Володіння домінуючим становищем — навіть монопольним становищем — саме по собі не порушує жоден закон про конкуренцію, які мені відомі. Дійсно, поборники ідеї ринку повинні прагнути, щоб фірми воліли досягти домінуючого або монопольного положення з виготовлення та продажу продуктів найвищої якості. Порушенням закону є лише зловживання домінуючим становищем.
  • Водночас, фірма не може зловживати домінуючим положенням, якщо вона не має домінуючого положення — і це означає, що визначення ринку є головною частиною будь-якого розслідування зловживань, так і те, що поведінка, яка може бути абсолютно законною (і навіть сприяти конкуренції) в разі, якщо до неї вдається фірма із невеликою часткою ринку, може бути порушенням, якщо до неї вдається фірма, що займає домінуюче положення.

0004

Положення антимонопольного законодавства щодо «зловживання домінуючим становищем» забороняють поведінку, яку можна розділити на дві категорії:

  • зловживання у формі експлуатації: поведінка, яка експлуатує домінуюче становище, приміром, шляхом встановлення високих цін, накладення необґрунтованих умов на покупців або отримання високих прибутків без прямого впливу на захист самого домінуючого становища
  • зловживання у формі витіснення: поведінка, яка захищає або «вкорінює» саме домінуюче становище, ускладнюючи розвиток конкуренції на ринку.

Втім, антимонопольні органи США, що слідкують за дотриманням Закону Шермана, здебільшого цікавить лише друга категорія поведінки, тобто поведінки, яка насправді завдає шкоди процесу конкуренції. В цілому, підприємство, яке отримало й посіло домінуюче або навіть монопольне становище за допомогою правових засобів, може стягувати які завгодно ціни й отримувати який завгодно прибуток. Навіть у таких юрисдикціях, як ЄС, де зловживання у формі експлуатації чітко перераховані у законі, правоохоронні органи зазвичай звертають більше уваги на зловживання у формі витіснення як на такі, які ймовірніше нанесуть значнішу й тривалішу шкоду.

Подібним чином, більшість положень антимонопольного законодавства, зокрема Сполучених Штатів, вимагають переконливих доказів того, що підприємство насправді посідає домінуюче або монопольне становище, перш ніж його можна визнати винним у зловживанні цим становищем. Зазвичай це вимагає доказів володіння високою часткою ринку (у законодавстві США немає чіткого розмежування, однак 75 відсотків може бути типовим показником),  а також  наявності істотних бар’єрів на шляху до входу на ринок нових фірм. Для європейського антимонопольного законодавства властивий нижчий поріг концентрації для виявлення домінування; читаючи українське законодавство, я відзначив, що стаття 12 створює спростовну презумпцію домінування для 35-відсоткової частки ринку.

У Розділі 2 закону Шермана йдеться, що:

«Будь-яка особа, яка монополізує або намагається монополізувати, об’єднується чи вступає у змову з іншою особою або особами з метою монополізації будь-якої частини торгівлі або комерційної діяльності між штатами або з іншими державами, вважається такою, що скоює кримінальний злочин.»

Це положення завжди викликало проблеми тлумачення, засновані на суперечливих бажаннях суспільства, щоб, з одного боку, фірми конкурували якомога енергійніше, а з іншого боку, як споживачі, так і інші фірми були захищені від можливого зловживання фірми, яка змагалася так енергійно, що досягла монопольного становища.

Перші судові тлумачення цього положення були суворими. Яскравим прикладом є справа компанії ALCOA [14], в якій суддя Лернед Хенд, щойно виявивши факт володіння ринковою владою ALCOA, засудив як монополістичну поведінку (або «монополізацію») дії, що зазвичай вважалися просто агресивною антиконкурентною поведінкою:

«Не було неминуче, що [ALCOA] завжди має очікувати на збільшення попиту на зливки і бути готовою задовольнити його. Ніщо не змушувало компанію подвоювати й повторно подвоювати свої потужності, перш ніж на поле вийшли інші гравці. Компанія наполягає, що ніколи не витісняла конкурентів; але годі уявити дієвіше витіснення, ніж неухильно використовувати кожну нову можливість одразу після її появи і зустрічати новачків новими потужностями у складі великої організації, перевагами якої є досвід, торговельні зв’язки і висококласний персонал.»

Пізніше суди боялися, і небезпідставно, що таке тлумачення Закону Шермана перешкоджатиме діловій поведінці, яку суспільство радше б заохочувало, зокрема інноваціям, що скорочують витрати, та будівництву нових виробничих потужностей. Сучасне судове тлумачення законодавчих положень, таким чином, значно звузилося порівняно з тлумаченням судді Хенда:

«Злочин, кваліфікований як монополія відповідно до статті 2 Закону Шермана, складається з двох елементів: (1) володіння монопольною владою на відповідному ринку та (2) зумисне здобуття або утримання цієї влади, що відрізняється від зростання або розвитку внаслідок виробництва продукції найвищої якості, базнес-моделі або ж історичних причин [15]

Звісно ж, лишається проблема, як «відрізняти» «зростання або розвиток внаслідок виробництва продукції найвищої якості» від «зумисного здобуття або утримання [монопольної] влади». Державна політика не повинна перешкоджати бізнесу здійснювати спроби надавати якісну продукцію, яка дозволить їм здобути значну частку ринку; за словами Хенда, «ставлення до успішного конкурента, якого підштовхують до конкуренції, не повинно змінюватися, коли він виграє» [16]. Водночас, державна політика не повинна допускати поведінку, явно спрямовану на витіснення конкурентів, яка зберігає і захищає монопольне становище на ринку.

Один із яскравих прикладів такої антиконкурентної поведінки, спрямованої на витіснення конкурентів, стався в Угорщині. Після приватизації трьох угорських пивоварень кожна з них володіла чимось на кшталт домінуючого становища на своїй географічній території. Одна з пивоварень, Borsod, у якусь мить помітила, що пивоварня сусіднього регіону, Kõbánya, успішно здійснювала продажі на традиційній території Borsod. У відповідь Borsod почала вимагати, щоб будь-який оптовик, що займається дистрибуцією пива Borsod, обмежив дистрибуцію інших марок пива до десяти відсотків від загального обсягу. Дистриб’ютори домінуючого регіонального бренду, Borsod, не могли дозволити собі відмовитися від свого бізнесу з цією пивоварнею, і багато з них значно скоротили обсяг розповсюдження пива Kõbánya. Вторгнення Kõbánya на територію Borsod закінчилося поразкою, і Borsod вдалося «вкоренити» своє домінуюче становище шляхом вертикальних угод у формі витіснення. Угорське управління із захисту економічної конкуренції визнало Borsod винною у зловживанні своїм домінуючим становищем, і постановило, що контракти мають бути розірвані [17].

Розглянемо два приклади зі Сполучених Штатів. На початку 1950-х років у США було засноване спільне підприємство квіткових продавців під назвою Florists’ Telegraph Delivery Association, або FTD. То була мережа національного масштабу, за допомогою якої:

  1. клієнт, скажімо, із Вашингтону, який хотів переслати квіти матері в Атланту, міг замовити й оплатити букет у квітковій крамниці у Вашингтоні;
  2. квіткова крамниця у Вашингтоні пересилала замовлення до національної мережі FTD, утримуючи частину оплати як винагороду за послуги;
  3. національна мережа FTD пересилала замовлення до квіткової крамниці в Атланті, утримуючи частину оплати як винагороду за послуги;
  4. квіткова крамниця в Атланті отримувала решту оплати й доправляла квіти матері клієнта.

Ця мережа надавала цінну послугу споживачам, очевидно підвищуючи їхній добробут у результаті.

Втім, якоїсь миті FTD, побоюючись конкуренції через формування інших мереж квіткових крамниць, почала наполягати на тому, щоб квіткові крамниці, що належали до мережі FTD, не входили до жодної іншої мережі. Ці положення справили істотно шкідливий вплив на процес конкуренції, яка щойно зароджувалася в бізнесі формування загальнонаціональної мережі квіткових крамниць: через ці положення нову мережу було б дуже важко створити, оскільки окремі крамниці не були б зацікавлені в тому, щоб покинути першу організацію, поки друга не буде повністю структурована й почне роботу. А якщо це не було в інтересах будь-якої окремої крамниці, тоді друга мережа ніколи не стане повністю структурованою й не розпочне роботу.

Міністерство юстиції подало до суду на FTD, яка підписала мирову, погодившись більше не нав’язувати вимогу «ексклюзивності» своїм учасникам [18]. Згодом знадобився ще один судовий процес, щоб зупинити FTD від спроб досягти того ж результату за допомогою грошового заохочення своїх учасників, що не входили до інших мереж.

Другим прикладом є відносно недавній судовий процес США проти компанії Dentsply International [19].  Dentsply володіла 75-80 відсотками (якщо рахувати за доходами) ринку штучних зубів США (які купували стоматологічні лабораторії для виготовлення зубних протезів та інших реставраційних стоматологічних елементів). Компанія розповсюджувала продукцію переважно через незалежних дистриб’юторів і вже давно перешкоджала їм розповсюджувати штучні зуби конкуруючих виробників. У 1993 році вона узаконила вимогу «ексклюзивного дилерства» в дистриб’юторських угодах. Допускалися інші форми дистрибуції, зокрема прямі продажі від виробників лабораторіям, але суд першої інстанції постановив, що вимоги виключного дилерства завдавали суттєвої шкоди конкурентам Dentsply, й апеляційний суд (скасувавши рішення суду першої інстанції) визнав це порушенням Частини 2 Закону Клейтона. Як підсумовує Кац, рішення апеляційного суду «спиралося на критерій того, що поведінка витіснення, яка значно підвищує витрати конкурентів, може зашкодити конкуренції до тієї міри, що становитиме порушення Розділу 2, при цьому не витісняючи конкурентів повністю».

Примітки

[1] Висловлені в статті погляди можуть не співпадати із позицією Міністерства юстиції США.

[2] Особливо див. статтю George Bittlingmayer, “Did Antitrust Policy Cause the Great Merger Wave?”  Journal of Law and Economics 28 (1985), 77-118.

[3] Чудове обговорення історичного розвитку американського антитрестового правозастосування у таких виданнях: Hans B. Thorelli. The Federal Antitrust Policy, London: Allen & Unwin, 1954, а також David Kaserman and John Mayo, Government and Business: The Economics of Antitrust and Regulation, New York: Dryden, 1995.

[4] Справа Standard Oil Co. проти США, 221 U.S. 1, 58 (1911).

[5] Див. справу Northern Pacific Railway проти США, 356 U.S. 1, 5 (1958): «Існують певні угоди або практики, які через свій згубний вплив на конкуренцію й брак будь-яких компенсуючих переваг переконливо вважаються необґрунтованими й відтак незаконними, не потребуючи складного розслідування завданого ними збитку чи виправдання їхнього використання з точки зору бізнесу». Див. також справу National Society of Professional Engineers проти США, 435 U.S. 679, 692 (1978).

[6] США проти Trenton Potteries Company, 273 U.S. 392, 397-98 (1927).

[7] США проти Socony-Vacuum Oil Company, 310 U.S. 150, 221 (1940).

[8] American Bar Association, Antitrust Law Developments (Seventh), Chicago: American Bar Association, 2012, at v. 1, p. 479, citing Brunswick Corp, 94 F.T.C. 1174, 1275 (1979).

[9] Foreign Trade Antitrust Improvements Act of 1982, Public Law No, 97-290, 96 Stat. 1246 (1982). codified at 15 U.S.C. 6a (1988).

[10] Див. U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission, Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations, Вашингтон: квітень 1995, at 23-26.

[11] Antitrust Division Workload Statistics, FY2005-2014, U.S. Міністерство юстиції, https://www.justice.gov/atr/file/788426/download.

[12] Детальніше див. Scott Hammond and Belinda Barnett, “Frequently Asked Questions Regarding the Antitrust Division’s Leniency Program and Model Leniency Letters (November 19, 2008),” https://www.justice.gov/atr/file/810001/download.

[13] Для ширшого обговорення вертикальних обмежень див. Francine LaFontaine and Margaret Slade, “Exclusive Contracts and Vertical Restraints:  Empirical Evidence and Public Policy,” in Paulo Buccirossi, ed., Handbook of Antitrust Economics (MIT Press, 2008) або Stephen Martin, Industrial Organization in Context (Oxford University Press, 2010), ch. 24.

[14] США проти Aluminum Company of America. 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945).

[15] США проти Grinnell Corporation, 384 U.S. 563, 570-71 (1966), emphasis added.

[16] ALCOA, 148 F.2d at 430.

[17] Borsod Brewery Pie., Hungarian Office of Economic Competition Council Decision Vj-52/1992.13, June 9, 1992.

[18] США проти Florists’ Telegraph Delivery Association, Civ. No. 15748 (E.D. Mich.), Complaint (June 1, 1956) and Final Judgment (June 1, 1956).

[19] 399 F.3d 181 (3d Cir. 2005), overturning 277 F. Supp. 2d 387 (D. Del. 2003).  Для чіткого й ґрунтовного обговорення справи див. Michael Katz, “Exclusive Dealing and Antitrust Exclusion:  U.S. V. Detsply,” in John Kwoka and Lawrence J. White, eds., The Antitrust Revolution:  Economics, Competition, and Policy (6th) (Oxford University Press, 2014).


Застереження

Автор не є співробітником, не консультує, не володіє акціями та не отримує фінансування від жодної компанії чи організації, яка б мала користь від цієї статті, а також жодним чином з ними не пов’язаний