Индекс реформ 141: Развитие рынка капитала, легализация азартных игр и новое в патентном законодательстве

«Этот закон комплексно меняет законодательство о рынках капитала и ценных бумаг. Старый закон «О ценных бумагах и фондовом рынке» изложен в совершенно новой редакции, изменено даже название: «Закон о рынках капитала и организованных товарных рынках». Внесены изменения и в ряд других законов в этой сфере.

Предусмотренные законом изменения являются фундаментом для:

• развития в Украине инфраструктуры рынков капитала;
• развития финансовых инструментов для привлечения инвестиций и хеджирования рисков;
• усиления защиты прав инвесторов в ценные бумаги.

Эффект от принятия такого комплексного закона не будет быстрым. Но в долгосрочной перспективе, при условии продолжения реформ в других сферах, мы будем иметь много положительных сдвигов.

Действенный фондовый рынок и расширение возможностей для привлечения инвестиций улучшат условия для реализации бизнес и инфраструктурных проектов, будут способствовать развитию бизнеса в целом.

С другой стороны, это также будет способствовать развитию инструментов сбережения, систем пенсионного и медицинского обеспечения населения.

Важной сферой новаций является законодательное регулирование деривативов. В мировой практике деривативы широко используются для хеджирования валютных и ценовых рисков. В Украине такие инструменты не развиты, а без них бизнес более чувствителен к изменениям в рыночной конъюнктуре и макроэкономике по сравнению с зарубежными конкурентами. Это уже вопрос конкурентоспособности украинской экономики в целом.

Но для реализации потенциала этого закона необходим ощутимый прогресс и в других, более широких, направлениях. Речь о защите прав собственности, системе судопроизводства и исполнения решений, работе правоохранительных органов, противодействии коррупции. Без решения системных проблем в этих сферах, только «фондовым» законодательством, мы не вытянем Украину из так называемого «третьего мира».

Отдельно стоит отметить, что одно из внесенных законом уточнений в закон об акционерных обществах может существенно осложнить для акционеров пополнения капитала банков за счет размещения акций. В частности, если собственный капитал акционерного общества меньше, чем его уставный капитал, размещение акций запрещено (раньше было запрещено только публичное размещение). На практике это может приводить к парадоксу.

С одной стороны, в случае значительных убытков владельцы банка обязаны финансово поддержать его, то есть внести необходимый капитал. Поскольку банки являются акционерными обществами, это делается путем частного размещения акций.

С другой стороны, убытки уменьшают собственный капитал банка, он может стать меньше, чем уставный капитал, а это лишает банк права размещать акции.

Теоретически, существует процедура уменьшения уставного капитала до размера собственного, после чего можно было бы разместить акции. Но выполнить эту процедуру практически невозможно, особенно для банка, так что будем иметь патовую ситуацию — капитал пополнить необходимо, а способа сделать это нет.

Очевидно, целью у законодателей не было лишение банков возможности пополнения капитала в критических ситуациях, поэтому мы рассчитываем на оперативное урегулирование этой законодательной коллизии».

«В Украине нужен рынок деривативов. Он, в частности, позволит создать сырьевые биржи, хеджировать риски производителям, развить прозрачные инструменты для ценообразования. Это может иметь перспективу для сельскохозяйственной продукции — подсолнечника, орехов. Однако закон — это необходимое, но недостаточное условие для того, чтобы заработал рынок деривативов или сырьевые биржи.

Многие страны пытались запустить такие биржи, но эти попытки редко были успешны. Успешный опыт торговли металлопродукцией имеет Великобритания, сельскохозяйственной продукцией и энергией — США, индустриальными металлами — Китай. Чтобы такие рынки работали, в стране должно быть как предложение, так и спрос — спекулятивный капитал, который инвесторы будут вкладывать в деривативы.

Еще одна предпосылка — надежный регулятор, к которому есть доверие. Правила работы рынков деривативов достаточно сложные. Поэтому нужно, чтобы регулятор имел достаточно экспертизы, мог правильно идентифицировать, в каких ситуациях вмешиваться в этот рынок, а в каких — нет.

Вероятность, что в Украине можно запустить такие биржи — невысокая из-за нехватки доверия к финансовым институтам и незаинтересованность в этом влиятельных олигархических группировок. Однако, попробовать нужно». 

«Так называемый закон о деривативах призван урегулировать такое явление как финансовые контракты на определенный актив. Долгое время такого рода вещей в правовом поле почти не было, и украинские компании могли осуществлять такие сделки за пределами страны. После нескольких попыток принять подобный закон предыдущих предыдущими созывами Верховной Рады, наконец это удалось. Важным моментом является выполнение соглашения, которое закон делает принудительным к исполнению. Ранее существовала возможность для какой-то из сторон деривативного контракта не выполнить свои обязательства, если это ей было не выгодно. Как следствие, росли риски, что сдерживало развитие финансовых рынков в Украине из-за недоверия.

Закон также направлен на защиту потребителя финансовых услуг, который не является профессиональным (квалифицированным) инвестором. Также развитию финансовой системы должны помочь агенты, которые смогут действовать в других городах, где у компаний, которые они представляют, нет отделений. Учитывая падение ставок по депозитам, часть украинцев будет мигрировать в альтернативные инструменты сбережения, в частности ценные бумаги. Несложно спрогнозировать появление в ближайшее время мобильных приложений для покупки и продажи ценных бумаг и других инвестиций. Поэтому этот закон, который не только о деривативах, а и о развитии рынков капитала в целом, должен помочь становлению фондового рынка».

«Появился известный из европейского законодательства дополнительный критерий охраны — индивидуальный характер. [Он применяется — ред.], если общее впечатление, которое изделие производит на информированного пользователя, отличается от общего впечатления, которое производит на такого пользователя любой другой промышленный образец. Нас ждет новая страница судебной практики, чтобы выяснить подходы к тому, как суд будет оценивать впечатление информированного потребителя.

Для тех, кто работает в fashion и индустриях, где дизайн вещей меняется чаще, чем раз в несколько лет, хорошая новость – можно защищать незарегистрированные промышленные образцы. Права те же, что и для обычного промышленного образца, но действуют только три года со дня публикации. Зато не надо платить деньги за получение свидетельства.

Наконец появление права отменить чужое свидетельство на промобразец не только в суде, но и в Апелляционной палате. Вместо длительного и дорогостоящего судебного спора возможно значительно быстрее и дешевле признать свидетельство недействительным. Это долгожданная смена, которая позволит эффективно противодействовать «патентным троллям» (лица, которые, например, получали патент на дизайн спичек и блокировали импорт спичек на таможне, ожидая, что предприниматель заплатит за разрешение).

Появился порядок электронного документооборота, а электронная База данных заявок будет открыта на официальном сайте. Это решает проблему доступа к полной актуальной базе, который в большинстве развитых стран является бесплатной. Заявки на регистрацию торговой марки должны вносить в Базу в течение 5 дней со дня направления уведомления об установлении даты подачи заявки.

Еще одно заимствование из европейской директивы — право предпринимателя использовать чужую торговую марку при торговле, если марка необходима для указания на назначение товара или услуги, в частности в качестве дополнительного оборудования или запасных деталей. Единственное ограничение – осуществлять это в соответствии с честной предпринимательской практикой. Здесь нас ждут судебные споры, которые должны определить грань дозволенного использования.

Лицо, подающее возражение против регистрации торговой марки, теперь наделено правом обжаловать решение в Апелляционной палате. Раньше — только путем обращения с иском в суд, что значительно дороже и продолжительнее.

В правила внесли новое основания для прекращения действия торговой марки:  если в результате использования она может ввести общественность в заблуждение относительно происхождения, качества или географического происхождения товаров и услуг, для которых она была зарегистрирована. Скорее всего это не очень удачная попытка ввести возможность отменить торговую марку зарегистрированную недобросовестно, но, возможно, суды будут толковать ее немного шире».

«Это рамочный документ. Реформа закупок для нужд обороны и безопасности назрела давно. Поэтому принятие этого документа позитивный шаг, однако, это только начало. Для развития эффективной системы снабжения сектора обороны важно, чтобы заработал демократический гражданский контроль».

«Закон качественно не меняет ситуацию. По сути он просто подробнее описывает нынешнее положение вещей.

Из основных недостатков:

«Факт легализации рынка азартных игр однозначно уже является победой и верным шагом. Запрет на протяжении последних более чем 10 лет этого вида бизнеса только переместил его в тень со всеми негативными последствиями — вовлечением в игру малолетних и социально незащищенных слоев, неполучением государством налогов и других платежей, контролем со стороны криминальных элементов и тому подобного.

С вступлением в силу всех положений принятого закона вышеуказанные последствия, вызванные отсутствием регулирования, должны уйти в прошлое.

Но теперь, для недопущения тех негативных социальных явлений, которые имели место в течение последних нескольких лет, когда в Украине фактически «процветал» нелегальный азартный рынок, необходим жесткий контроль со стороны государства за участниками рынка. И, конечно, выполнение участникам всех обязанностей, которые на них возлагаются. Речь идёт о соблюдении принципов ответственной игры, недопущении развития и распространения лудомании, втягивания в игру и тому подобного.

К слабым сторонам Закона можно отнести:

1) разрешение на размещение игровых автоматов в помещениях гостиниц «три звезды», «четыре звезды» и «пять звезд», а не только на территории заведений казино. Такое разрешение сделает игровые автоматы более доступными для игроков. Поэтому они могут снова заполнить улицы городов. При том, что именно игровые автоматы являются наиболее «опасной» игрой, к которой есть больше всего привыкания.

2) отсутствие в Законе предохранителей, таких как ограничение размера максимальной ставки; отсутствие центрального контроля за игроком через государственную систему онлайн мониторинга. Нет установленого периода «охлаждения» — то есть промежутка времени между ставками и проигрышами игрока.

3) установление максимального периода в два года для внедрения регулятором — Комиссией по регулированию азартных игр — Государственной системы онлайн мониторинга. Именно с помощью этой системы должен осуществляться контроль за организаторами рынка, оборотом средств на рынке, контроль фиксации каждой ставки, контроль за поступлениями в бюджет и тому подобное. Соответственно требование Закона о подключении всего игрового оборудования (онлайн и офлайн системы) организаторов азартных игр в Систему не будет выполнено ещё долго, и контроль на рынке фактически будет отсутствовать. Отсутствие системы с момента запуска рынка одновременно с освобождением нарушителей от санкций создает почву для безопасного функционирования черного рынка азартных игр на улицах городов.

4) предоставление широких дискреционных полномочий Комиссии, от решений которой будет зависеть порядок и периодичность проверок участников рынка, требования к игровому оборудованию, перечень субъектов, которые могут его сертифицировать и тому подобное. Отсутствие требований к кандидатам в члены Комиссии, в частности их профессионального опыта в сфере азартных игр, не свидетельствует в пользу того, что в течение четырехлетнего срока полномочий членов Комиссии, работа на рынке будет должным образом организована и обязанности будут выполняться добропорядочно.

5) порядок создания Комиссии. Путаница относительно того, какая именно конкурсная комиссия будет осуществлять отбор кандидатов в члены регулятора, возникла во время голосования за проект Закона во втором чтении. Народными депутатами одновременно были поддержаны абсолютно противоположные предложения по формированию такой конкурсной комиссии. Это является серьезной преградой для открытия рынка. Часть вторая статьи 7 определяет, что конкурс проводит Комиссия по вопросам высшего корпуса государственной службы, а уже в части третьей настоящей статьи указано, что Конкурсная комиссия образуется при Кабинете Министров Украины, в состав которой входят пять человек по представлению комитета Верховной Рады Украины, к предмету ведения которого относятся вопросы деятельности по выпуску и проведению лотерей, налогообложения субъектов такой деятельности, игорный бизнес.

К условно сильным сторонам, поскольку позитив от них зависит от выполнения требований всеми участниками рынка и принятия соответствующих нормативно-правовых актов, можно отнести следующие:

1) внедрение идентификационной карточки игрока — материального или электронного средства, содержащего информацию и предоставляющего возможность работнику организатора азартных игр определить возраст и идентифицировать человека, который её предъявляет. Это позволит определенным образом контролировать доступ к игре, однако такой механизм является действенным и эффективным, если он внедряется централизованно, то есть с внесением информации об игроке, его истории игры, ограничений и т.д. в государственную систему, доступ к которой имеет каждый оператор.

2) внедрение принципов ответственной игры, в частности, ограничение доступа к участию в азартных играх игроков с выраженной игровой зависимостью; воздержание от предоставления игрокам любых бонусных выплат, подарков и других поощрений в случае проигрыша.

3) предсказания переходными положениями Закона направления средств, полученных от лицензий на осуществление азартных игр, в Государственный фонд поддержки медицины, спорта, образования, культуры и науки. Средства от продажи лицензий по определенному виду игры предполагается направлять соответственно на поддержку спорта, культуры, медицины, образования и науки. Для реализации этой нормы нужно принять соответствующие изменения в Бюджетном кодексе и Законе о государственном бюджете.

О реальном запуске и работе рынка азартных игр можно будет говорить только после принятия всех предусмотренных Законом подзаконных нормативных актов и устранения тех шероховатостей, которые в нём есть на сегодня. Уже сейчас можно говорить, что неопределенность в порядке отбора членов регулятора рынка значительно отсрочит процесс его создания. Ведь судебные обжалования в случае применения той или иной процедуры формирования конкурсной комиссии точно гарантированы. А вопрос легитимности работы такого регулятора в случае его избрания без внесения изменений в Закон и исправления допущенных неточностей может периодически подниматься. В таком случае говорить о запуске рынка и имплементации положений Закона в жизнь нельзя».

«Эксперты компаний-членов Американской торговой палаты в Украине в целом поддерживают предложенную модель государственного регулирования рынка и подчеркивают необходимость легализации соответствующей индустрии.

В то же время беспокойство вызывают отдельные положения законопроекта, которые могут снизить привлекательность рынка в Украине для иностранных инвестиций. Это касается: (i) отсутствия возможности для иностранных инвесторов принять участие в конкурсе на получение лотерейной лицензии; (ii) стоимости лицензий на осуществление определенных видов деятельности — организацию и проведение азартных игр через Интернет и букмекерской деятельности. 

Кроме того, эксперты компаний-членов Палаты обращают внимание на необходимость совершенствования предложенной модели для уменьшения теневой доли рынка. Ведь в предложенном виде такая модель может привести к недополучению ожидаемых доходов от легализации игорного бизнеса в государственный бюджет. По мнению экспертов компаний-членов Палаты, как интересам государства, так и интересам международных операторов рынка онлайн, гораздо больше соответствовала бы модель, в которой основные доходы бюджета приобретаются не от лицензионных платежей, а от налоговых поступлений.

Эксперты компаний-членов Палаты дополнительно подчеркивают, что для эффективного предотвращения уклонения от уплаты налогов более целесообразным было бы не создавать абсолютно новую Государственную систему онлайн-мониторинга, а применить модели, которые показали свою эффективность на основных регулируемых рынках, уже со дня вступления в силу закона. Одним из таких способов является возложение на оператора рынка долга проходить внешний аудит, в том числе с участием иностранных аудиторских фирм. Кроме того, в этом контексте важным является предоставление Уполномоченному органу доступа к данным, которые обрабатывают организаторы азартных игр. Это не требует размещения технических средств онлайн-системы организатора азартных игр исключительно на территории Украины, как сейчас требует часть третья статьи 23 законопроекта».