Індекс реформ 141: Розвиток ринку капіталу, легалізація азартних ігор та нове у патентному законодавстві

«Цей закон комплексно змінює законодавство про ринки капіталу та цінні папери. Старий закон “Про цінні папери та фондовий ринок” викладено у цілком новій редакції, змінено навіть назву: “Закон Про ринки капіталу та організовані товарні ринки”. Внесені зміни і до низки інших законів у цій сфері.

Передбачені законом зміни є фундаментом для:

• розвитку в Україні інфраструктури ринків капіталу;
• розвитку фінансових інструментів для залучення інвестицій та хеджування ризиків;
• посилення захисту прав інвесторів у цінні папери.

Ефект від ухвалення такого комплексного закону не буде швидким. Але у довгостроковій перспективі, за умови продовження реформ в інших сферах, матимемо чимало позитивних зрушень.

Дієвий фондовий ринок та розширення можливостей для залучення інвестицій покращать умови для реалізації бізнесових та інфраструктурних проектів, сприятимуть розвитку бізнесу в цілому.

З іншого боку, це також сприятиме розвитку інструментів заощадження коштів, систем пенсійного та медичного забезпечення населення.

Важливою сферою новацій є законодавче регулювання деривативів. У світовій практиці деривативи широко використовуються для хеджування валютних та цінових ризиків. В Україні такі інструменти не розвинені, а без них бізнес більш вразливий до змін у ринковій кон’юнктурі та макроекономіці порівняно із закордонними конкурентами. Це вже питання конкурентоздатності української економіки в цілому.

Але для реалізації потенціалу цього закону необхідний відчутний прогрес і в інших, більш широких, напрямках. Мова про захист прав власності, систему судочинства та виконання рішень, роботу правоохоронних органів, протидію корупції. Без вирішення системних проблем у цих сферах, лише “фондовим” законодавством ми не витягнемо Україну з так званого “третього світу”.

Окремо варто зазначити, що одне із внесених законом уточнень до закону про акціонерні товариства може істотно ускладнити для акціонерів поповнення капіталу банків за рахунок розміщення акцій. Зокрема, якщо власний капітал акціонерного товариства менший, ніж його статутний капітал, розміщення акцій заборонене (раніше було заборонене лише публічне розміщення). На практиці це може призводити до парадоксу.

З одного боку, у випадку значних збитків власники банку зобов’язані фінансово підтримати його, тобто внести необхідний капітал. Оскільки банки є акціонерними товариствами, це робиться через приватне розміщення акцій.

З іншого боку, збитки зменшують власний капітал банку, він може стати меншим, ніж статутний капітал, а це позбавляє банк права розміщувати акції.

Теоретично, існує процедура зменшення статутного капіталу до розміру власного, після чого можна було б розмістити акції. Але виконати цю процедуру практично неможливо, особливо для банку, тож маємо патову ситуацію – капітал поповнити необхідно, а способу зробити це немає.

Очевидно, на меті у законодавців не було позбавлення банків можливості поповнення капіталу у критичних ситуаціях, тому ми розраховуємо на оперативне врегулювання цієї законодавчої колізії».

«В Україні потрібен ринок деривативів. Він, зокрема, дозволить створити сировинні біржі, хеджувати ризики виробникам, розвинути прозорі інструменти для ціноутворення. Це може мати перспективу для сільськогосподарської продукції – соняшника, горіхів. Проте закон – це необхідна але недостатня умова для того, щоб запрацював ринок деривативів або сировинні біржі. 

Багато країн намагалися запустити такі біржі, але ці спроби рідко були успішні. Успішний досвід торгівлі металопродукцією має Британія, сільськогосподарською продукцією та енергією – США, індустріальними металами – Китай. Щоб такі ринки працювали, в країні має бути як пропозиція, так і попит – спекулятивний капітал, який інвестори будуть  вкладати у деривативи. 

Ще одна передумова – спроможний регулятор, до якого є довіра. Правила роботи ринків деривативів досить складні. Тому потрібно, щоб регулятор мав достатньо експертизи, міг правильно ідентифікувати, в яких ситуаціях втручатися в цей ринок,  а в яких – ні. 

Ймовірність, що в Україні можна запустити такі біржі – невисока через брак довіри до фінансових інституцій та незацікавленість у цьому впливових олігархічних угруповань.  Проте, спробувати потрібно».

«Так званий закон про деривативи покликаний врегулювати таке явище як фінансові контракти на певний актив. Довший час такого роду речей в правовому полі майже не існувало, й українські компанії могли здійснювати такі угоди за межами країни. Після кількох спроб прийняти подібний закон за попередніх скликань ради, нарешті це вдалося. Важливим моментом є виконання угоди, яке закон робить примусовим до виконання. Раніше існувала можливість для котроїсь зі сторін деривативного контракту не виконати свої зобов’язання, якщо це їй було не вигідно. Як наслідок, зростали ризики, що стримувало розвиток фінансових ринків в Україні через недовіру.

Закон також спрямований на захист споживача фінансових послуг, який не є професійним (кваліфікованим) інвестором. Також розвитку фінансової системи мали би посприяти агенти, що зможуть діяти в інших містах, де у компаній, які вони представляють, немає відділень. З огляду на падіння ставок за депозитами, частина українців мігруватиме в альтернативні інструменти заощадження, зокрема цінні папери. Нескладно спрогнозувати появу найближчим часом мобільних додатків для купівлі та продажу цінних паперів та інших інвестицій. Тому цей закон, який не лише про деривативи, а про розвиток ринків капіталу загалом, мав би допомогти становленню фондового ринку».

«З’явився відомий із європейського законодавства додатковий критерій охорони – індивідуальний характер. [Він застосовується – ред.], якщо загальне враження, яке він справляє на інформованого користувача, відрізняється від загального враження, яке справляє на такого користувача будь-який інший промисловий зразок. Нас чекає нова сторінка судової практики, аби з’ясувати підходи до того, як суд буде оцінювати враження інформованого споживача.

Для тих, хто працює в fashion та індустріях, де дизайн речей змінюється частіше, ніж раз на кілька років, гарна новина – можна захищати незареєстровані промислові зразки. Права ті самі, що і для звичайного промислового зразка, але діють лише три роки з дня оприлюднення. Зате не треба платити гроші за отримання свідоцтва.

Нарешті поява права скасувати чуже свідоцтво на промзразок не лише в суді, але і в Апеляційній палаті. Замість довготривалого і дорогого судового спору можливо значно швидше і дешевше визнати свідоцтво недійсним. Це довгоочікувана зміна, яка дозволить ефективно протидіяти «патентним тролям» (особи, які наприклад, отримували патент на дизайн сірників і блокували імпорт сірників на митниці, чекаючи, що підприємець заплатить за дозвіл).

З’явився порядок електронного документообігу, а електронна База даних заявок буде відкритою на офіційному веб-сайті. Це вирішує проблему доступу до повної актуальної бази, який в більшості розвинених країн є безкоштовним. Заявки на реєстрацію торговельної марки мають вносити до Бази протягом 5 днів з дня надіслання повідомлення про встановлення дати подання заявки.

Ще одне запозичення із європейської директиви – право підприємця використовувати чужу торговельну марку під час торгівлі, якщо марка необхідна для вказівки на призначення товару чи послуги, зокрема як додаткового обладнання чи запасних деталей. Єдине обмеження – здійснювати це відповідно до чесної підприємницької практики. Тут нас чекають судові спори, які мають визначити межу дозволеного використання.

Особа, що подає заперечення проти реєстрації торговельної марки, відтепер наділена правом оскаржити рішення до Апеляційної палати. Раніше – лише шляхом звернення із позовом до суду, що значно дорожче та триваліше.

Внесли підставу для припинення дії торговельної марки, якщо внаслідок використання вона може ввести громадськість в оману щодо походження, якості або географічного походження товарів і послуг, для яких вона була зареєстрована. Скоріше це не дуже вдала спроба ввести можливість скасувати торговельну марку яка зареєстрована недобросовісно, але, можливо, суди будуть тлумачити її трохи ширше».

«Це рамковий документ. Реформа закупівель для потреб оборони та безпеки  назріла давно. Тому ухвалення цього документу – це позитивний крок, проте, лише початок. Для розбудови ефективної системи постачання сектору оборони важливо, щоб запрацював демократичний цивільний контроль».

«Закон якісно не змінює ситуацію. По суті він просто детальніше описує нинішній стан речей.

Із основних недоліків:

1) Ручне управління оборонними закупівлями. Не визначений орган або посадова особа, що несе відповідальність за оборонні закупівлі (мав би бути Міністр оборони). Ситуативно таких осіб буде визначати Кабінет Міністрів. Тобто міністр культури разом з міністром освіти будуть вдавати, що вони знають, хто має яку зброю закуповувати. Такий підхід розмиває відповідальність, створює конфлікт і зводить нанівець задеклароване планування.

2) Державна таємниця стосовно оборонних закупівель не обмежена. Сьогодні закритими є практично усі закупівлі техніки і озброєнь, що є джерелом корупції і розкрадання оборонного бюджету в значних розмірах (йдеться про десятки мільярдів гривень щороку). Закон не звужує поширення державної таємниці, натомість легалізує закупівлі будь-чого, на що поширюється держтаємниця, шляхом переговорів».

«Факт легалізації ринку азартних ігор однозначно вже є перемогою та вірним кроком. Заборона протягом останніх більше ніж 10 років цього виду бізнесу лише перемістила його в тінь з усіма негативними наслідками – втягнення у гру малолітніх та соціально незахищених верств, неотримання державою податків та інших платежів, контроль кримінальними елементами тощо.

З набранням чинності всіх положень прийнятого закону вищевказані наслідки, викликані відсутністю регулювання, мали б піти у минуле.

Але тепер, для недопущення тих негативних соціальних явищ, які мали місце протягом останніх декількох років, коли в Україні фактично «процвітав» нелегальний азартний ринок, необхідний жорсткий контроль з боку держави за учасниками ринку. І звісно виконання самими учасникам всіх обов’язків, що на них покладаються. Йдеться в першу чергу про дотримання принципів відповідальної гри, недопущення розвитку і поширення лудоманії, втягування у гру тощо.

До слабких сторін Закону можна віднести:

1) дозвіл на розміщення гральних автоматів у приміщеннях готелів «три зірки», «чотири зірки» та «п’ять зірок», а не лише на території закладів казино. Такий дозвіл зробить гральні автомати більш доступними для гравців. Тому вони можуть знову заполонити вулиці міст. При тому, що саме гральні автомати є найбільш «небезпечною» грою, до якої є найбільше звикання.

2) відсутність у Законі запобіжників, таких як обмеження розміру максимальної ставки; відсутність центрального контролю за гравцем  через державну систему онлайн моніторингу. Не встановлення періоду “охолодження” – тобто проміжку часу між ставками і програшами гравця – також вигідне для поширення найбільш небезпечних з точки зору соціальних наслідків видів азартних ігор.

3) встановлення максимального періоду у два роки для впровадження регулятором – Комісією з регулювання азартних ігор – Державної системи онлайн моніторингу. Саме за допомогою цієї Системи має здійснюватись контроль за організаторами ринку, обігом коштів на ринку, контроль фіксації кожної ставки, контроль за надходженнями до бюджету тощо. Відповідно вимога Закону щодо підключення всього грального обладнання (онлайн та офлайн системи) організаторів азартних ігор до Системи не буде виконана ще протягом тривалого часу, і контроль на ринку фактично буде відсутній. Відсутність Системи з моменту запуску ринку одночасно зі звільненням порушників від санкцій створює підґрунтя для безпечного функціонування чорного ринку азартних ігор на вулицях міст.

4) надання широких дискреційних повноважень Комісії, від рішень якої буде залежати порядок та періодичність перевірок учасників ринку, вимоги до грального обладнання, перелік суб’єктів, які можуть його сертифікувати тощо. Відсутність вимог до кандидатів у члени Комісії, зокрема щодо їх професійного досвіду у сфері азартних ігор, не свідчить на користь того, що протягом чотирирічного строку повноважень членів Комісії, робота на ринку буде належним чином організована і обов’язки будуть виконуватись доброчесно.

5) порядок створення Комісії. Плутанина щодо того, яка саме конкурсна комісія буде здійснювати відбір кандидатів у члени регулятора, виникла під час голосування за проект Закону в другому читанні. Народними депутатами одночасно були підтримані абсолютно протилежні пропозиції щодо формування такої конкурсної комісії. Це є серйозною перепоною для відкриття ринку. Частина друга статті 7 визначає, що конкурс проводить Комісія з питань вищого корпусу державної служби, а вже в частині третій цієї статті зазначено, що Конкурсна комісія утворюється при Кабінеті Міністрів України, до складу якої входять п’ять осіб за поданням комітету Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання діяльності із випуску та проведення лотерей, оподаткування суб’єктів такої діяльності, гральний бізнес. 

До умовно сильних сторін, оскільки позитив від них залежить від виконання вимог всіма учасниками ринку та прийняття відповідних нормативно-правових актів, можна віднести такі:

1) впровадження ідентифікаційної картки гравця як матеріального або електронного засобу, що містить інформацію та надає можливість працівнику організатора азартних ігор визначити вік та ідентифікувати особу, яка її пред’являє. Це дозволить певним чином контролювати доступ до гри, однак такий  механізм є дієвим та ефективним, якщо він впроваджується централізовано, тобто з внесенням інформації про гравця, його історію гри, можливі обмеження тощо до державної системи, доступ до якої має кожен оператор.

2) впровадження принципів відповідальної гри, зокрема, обмеження доступу до участі в азартних іграх гравців з вираженою ігровою залежністю; утримання від надання гравцям будь-яких бонусних виплат, подарунків та інших заохочень у випадку програшу.

3) передбачення перехідними положеннями Закону спрямування коштів, отриманих від ліцензій на провадження азартних ігор, до Державного фонду підтримки медицини, спорту, освіти, культури та науки. Кошти від продажу ліцензій за певним видом гри передбачається спрямовувати відповідно на підтримку спорту, культури, медицини, освіти та науки. Для реалізації цієї норми потрібно ухвалити відповідні зміни до Бюджетного кодексу та Закону про державний бюджет.

Про реальний запуск та роботу ринку азартних ігор можна буде говорити лише після прийняття всіх передбачених Законом підзаконних нормативних актів та усунення тих неузгодженостей, які є в ньому на сьогодні. Вже зараз можна говорити, що невизначеність у порядку відбору членів регулятора ринку значно відтермінує процес його створення. Адже судові оскарження у разі застосування тієї чи іншої процедури формування конкурсної комісії точно гарантовані. А питання легітимності роботи такого регулятора у разі його обрання без внесення змін до Закону та виправлення допущених неточностей може періодично підніматися. В такому разі говорити про запуск ринку та імплементацію положень Закону в життя не можна».

«Експерти компаній-членів Американської торговельної палати в Україні загалом підтримують запропоновану модель державного регулювання ринку та наголошують на необхідності легалізації відповідної індустрії. 

Водночас занепокоєння викликають окремі положення Законопроекту, які потенційно можуть знизити привабливість ринку в Україні для іноземних інвестицій. Це стосується: (i) відсутності можливості для іноземних інвесторів взяти участь у конкурсі на отримання лотерейної ліцензії; (ii) вартості ліцензій на провадження певних видів діяльності – організацію та проведення азартних ігор через мережу Інтернет та букмекерської діяльності. 

Крім того, експерти компаній-членів Палати звертають увагу на необхідність удосконалення запропонованої моделі для зменшення тіньової частки ринку. Адже у запропонованому вигляді така модель може призвести до недоотримання очікуваних доходів від легалізації грального бізнесу до державного бюджету. На переконання експертів компаній-членів Палати, як інтересам держави, так і інтересам міжнародних операторів ринку онлайн, набагато більше відповідала би модель, у якій основні доходи бюджету отримуються не від ліцензійних платежів, а від податкових надходжень. 

Експерти компаній-членів Палати додатково підкреслюють, що для ефективного запобігання ухиленню від сплати податків більш доцільним було б не створювати абсолютно нову Державну систему онлайн-моніторингу, а застосувати моделі, що показали свою ефективність на основних регульованих ринках, вже з дня набрання чинності законом. Одним із таких способів є покладення на оператора ринку обов’язку проходити зовнішній аудит, у тому числі за участі іноземних аудиторських фірм. Крім того, у цьому контексті важливим є надання Уповноваженому органу доступу до даних, які обробляють організатори азартних ігор. Це не потребує розміщення технічних засобів онлайн-системи організатора азартних ігор виключно на території України, як наразі вимагає частина третя статті 23 Законопроекту».