Монополія Адвокатури, як Інструмент Ліквідації її Незалежності та як Порушення Прав на Захист

Виключне право адвокатів на представництво в суді ускладнить доступ до правосуддя, а відсутність конкуренції законсервує проблеми адвокатури

Автор:

Зміни до Конституції України в частині правосуддя включають в себе запровадження монополії адвокатів на представництво в суді. Такі зміни звужують зміст та обсяг існуючих на сьогодні прав в Конституції, що задекларовані статтею 59. Виключне право адвокатів на представництво в суді ускладнить доступ до правосуддя, а відсутність конкуренції законсервує проблеми адвокатури та стане причиною стагнації розвитку адвокатури.

“The first thing we do, let’s kill all the lawyers”. Генрі VI, король Англії, герой твору Шекспіра. Події XV ст.

На початку XXI ст. Конституційний суд України (далі – КСУ) втілює в життя вислів Генрі VI, 20 січня 2016 року ухвалюючи зміни до Конституції, що дозволяють запровадити монополію адвокатури на представництв ов судах України. Зміни були розроблені Конституційної комісією, яка була одноосібно створена Президентом.

Сьогодні виключно адвокат повинен захищати особу тільки у кримінальному провадженні. Така часткова монополія була запроваджена у 2012 році за прийняття нового Кримінального процесуального кодексу. Наразі, громадяни вільні у виборі свого представника в суді у господарському, цивільному та адміністративному процесах: це може бути юрист, юрисконсульт підприємства або навіть сусід – доктор юридичних наук. Натомість, схвалені КСУ зміни у статті 1312 передбачають, що “…виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення…”. Зміни вже пройшли перше голосування у Парламенті України. Наступним кроком до остоточного ухвалення цих змін має стати друге голосування у Верховній раді.

Монополія адвокатів мала би гарантувати якість правових послуг, проте у сучасних українських реаліях вона навряд чи приведе до позитивних змін. Ця стаття робить спробу мотивовано пояснити причину такого невтішного прогнозу та наводить рекомендації поліпшення ситуації на ринку правових послуг.

Мотивуючи запровадження монополії на представництво в судах представники Президента спираються на Західну практику. При цьому вони не порівнюють історію та реалії адвокатури України та Заходу. Розпочати таке порівняння можна було б 800-літньою історією Верховенства Права у Великій Британії, що відобразила би вплив адвокатів на становлення держав та їх інститутів (професії праотців США, роль адвокатів у Великій французькій революції та безліч інших прикладів). На противагу цьому західному досвіду необхідно поставити вітчизняний – історію адвокатури України. Розвиток цього інституту відображається в історії країни: перехід від кріпосного рабства, що завершилось у 1861-му році, до нового комунного рабства. Останньому були властиві відсутність права власності, як такого; номінальність прав людини, що супроводжувалась ігноруванням свобод пересування та слова; декларативність адвокатури та її толерантність до каральної машини держави протягом 70-ти років (хоча саме адвокатура має бути завзятим її антагоністом). У цей період стає сталим вираз «міліцейський адвокат». Саме в цей час у кримінальних процесах над дисидентами, адвокати за них визнають вину в суді. Тут варто згадати процес Василя Стуса, його адвокатом був Медведчук В.В. і саме він в судовому засіданні визнав вину свого підзахисного. Після, Медведчука чекала карколомна кар’єра номенклатурника в адвокатурі незалежної України (голова Шевченківської колегії адвокатів, Президент Спілки адвокатів України, далі – Ви знаєте). Тому, не варто порівнювати, а тим більше ототожнювати адвокатуру України та Європи. Розвиток не відбувається незалежно від історії і на це потрібен час.

Запровадження монополії адвокатури на представництво в судах створить одну з найпотужніших структур в Україні, в деяких аспектах подібну на прокуратуру. Річ в тім, що, відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», кожен адвокат автоматично стає членом Національної асоціації адвокатів України (далі – НААУ). Тобто НААУ буде єдиним органом, уповноваженим видавати свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та позбавляти цих документів будь-яку особу. Така структура, безперечно, має ризики стати каральним органом для всіх адвокатів країни, в інструментарії якого буде не стільки пряник, скільки батіг для нелояльних до системи осіб. Наразі вже є прецеденти позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю Андрія Вишневського на закритому засіданні з формулюванням «за порушення адвокатської етики» за висловлювання про сучасний невтішний стан адвокатури. На жаль, самоврядування адвокатури успадкувало від радянської держави все найгірше і перетворилося на болото, що виштовхує на верхівку не найдостойніших. Монополія на представництво в суді та монополія на асоціацію тільки зацементує поточні проблеми адвокатури: непоодинокі бійки під час з’їздів адвокатів усіх рівнів або закриті з’їзди без повідомлень “небажаних” осіб. Сьогодні відсутня єдність адвокатів, а отже вони не зможуть переобрати та фундаментально змінити самоврядування. Закономірною буде і деградація адвокатури, як інституту, що не буде знати конкуренції.

Невіглаством можна також назвати і те, що монополію, тобто обмеження у виборі захисника, хочуть прописати саме в Конституції України – фундаменті, що закріплює права і свободи людини, а також обов’язки державних органів. По-перше, у разі закріплення монополії адвокатів саме у Конституції України — це буде єдиний світовий приклад закріплення монополії недержавної самоврядної організації на рівні Конституції. По-друге, обмеження є неприпустимим, оскільки зміни безпідставно звужують зміст та обсяг права на вільний вибір захисника, передбаченого статтею 59 Конституції. КСУ раніше двічі тлумачив цю норму, зауваживши, що «особа має вільно, без неправомірних обмежень, отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, яких вона потребує» та визначив «вільний вибір захисника як одну з конституційних гарантій». В свою чергу своїм висновком від 20.01.2016, що дозволяє встановити монополію, КСУ відмовився від власної практики без будь-якого обґрунтування. Отже, такі зміни не відповідають статтям 22 та 157 Конституції, де імперативно зафіксовано, що не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав. До того ж, таку думку висловили судді КСУ Сліденко І., Сас С. та Гультай М.. Вищий адміністративний суд надіслав свій висновок Президенту та ВРУ, де висловив занепокоєння таким нововведенням.

Незважаючи на те, що монополія матиме поступово набирати обертів до 2019 року, вона все одно штучно утворить дефіцит адвокатів та ускладнить доступ до правосуддя. По-перше, така зміна суттєво підвищить вартість послуг адвокатів. По-друге, отримання ліцензії адвоката перетвориться на комерційний проект. Сьогодні адвокатське свідоцтво не є панацеєю на ринку правових послуг, тому охочих його отримати не змушують до “благодійних внесків”, які “прискорять процес”. Але коли адвокатське свідоцтво стане єдиним папером, що даватиме право на представництво в суді – це перетворить його отримання на комерційний проект. Також треба зазначити, що навіть сьогодні, з монополією адвокатури тільки у кримінальному процесі, адвокатів не вистачає у маленьких містах – там за необхідності запрошують адвокатів з інших міст. Уявімо тепер, який дефіцит виникне у разі монополії на цивільний, господарський та адміністративний процес.

Окремої уваги заслуговує процес доступу до професії. Існує два шляхи:

  • платне стажування протягом 6-ти місяців (платить стажист, наприклад в Києві це 20 мінімальних зарплат) та екзамен (з офіційним збором близько 6,000 гривень);
  • рік стажу помічником адвоката та екзамен (той самий збір).

Не передбачено жодних винятків, наприклад, для осіб з 15-літньою практикою в галузі права чи професорів.

Безперечно, уваги заслуговує питання представництва юридичних осіб – підприємств та державних органів. Наразі юридичних осіб – підприємств у судах здебільшого представляють штатні юрисконсульти. Отже, підприємства повинні будуть або посприяти отриманню адвокатського статусу юрисконсультами (це коштуватиме часу і чималих грошей) або запросити на роботу адвоката (чималі гроші та час на «введення в курс справи»). У випадку державних органів треба зауважити, що держслужбовець не має права займатися адвокатською діяльністю. З цієї причини єдиним виходом буде винаймати адвокатські компанії через тендери за бюджетний кошт. Така обставина безпосередньо закладає корупційну складову. В свою чергу, вартість адвокатських послуг буде лягати на плечі платників податків через бюджетне фінансування адвокатських послуг.

Наведені вище аргументи дозволяють зробити невтішний висновок: для суспільства сьогодні є більш прийнятною відсутність монополії. Особливо розчаровує, що адвокати і держава не змогли виховати у громадянина України повагу і необхідність в адвокаті, адже саме адвокат може найкраще і якомога якісніше, представляти їх інтереси в судах. Споживачі правових послуг не бачать різниці між адвокатом та юристом: на практиці її просто немає. Протилежну ідею спробують насадити насильно із запровадженням змін, мотивованих, на думку автора, такими чинниками:

  • перший – це комерційно-корупційна складова пов’язана із законодавцями, що є власниками адвокатських компаній.
  • другий – у країні з’являться тисячі безробітних після звільнень з Поліції та Прокуратури у зв’язку з непроходженням переатестації. Держава, утворюючи штучний дефіцит адвокатів, організовує саме для них робочі місця.
  • третій – створити ручну адвокатуру, на кшталт прокуратури.

Проте насилля у запровадженні монополії адвокатури можна уникнути, створивши гідні умови для існування адвокатури в Україні, для її розвитку та удосконалення самоврядування. Саме це має призвести до бажання юристів вишикуватись в чергу за адвокатським свідоцтвом.

Картина Генрі Вільяма Банбурі “М’ясник Дік та Ткач Сміт захопили клерка Четема (Генрі VI, частина II)”, 1795

ma_2

Джерело

Сьогодні процесуально майже нічого не відрізняє адвоката від простого юриста. І тут почати треба з найелементарнішого. Вони разом в коридорі чекають на запрошення зайти до зали судового засідання (це якщо пощастить і засідання не буде проведено просто в кабінеті судді). У них обох не має спеціального приміщення в судах для роботи з документами. Натомість, майже завжди вони є свідками, як прокурор вільно, ще задовго до початку судового засідання може заходити до кабінету судді. Тому можна було б почати з облаштування таких, здавалося, дрібничок, а завершити – процесуальними відмінностями. Наприклад, дозволити тільки адвокатам спілкуватися з суддею поза процесом. В кабінеті або по телефону, але за умови запрошення представника опонента до такої розмови. Ось це і є європейська практика, яка вартує втілення. Можливостей для заохочення стати адвокатом безліч.

Єдиною відмінністю адвоката від «не адвоката» є адвокатські запити та задекларовані гарантії функціонування адвокатури: адвокатська таємниця, кримінальна відповідальність за перешкоджання адвокатській діяльності, ускладнений процес обшуку та арешту адвоката. З іншого боку існує відповідальність адвоката перед кваліфікаційною комісією за надання неякісних послуг. Проте такі декларації прописані лише на папері, в той час як вони не мають під собою практичного підґрунтя. Очільники та самоврядування вже давно не є цербером на сторожі охорони прав адвокатів. Кількість вироків за перешкоджання адвокатській діяльності наближається до нуля за наявності безлічі фактичних підстав для цього.

Одним з відмінних інститутів адвокатури мав залишитись адвокатський запит. Інколи запит – це чи не єдиний інструмент, яким може скористатися адвокат у процесі захисту клієнта, а тому користуються ним часто. Проте на практиці він також нерідко виявляється неефективним, однак частина провини за це лежить і на самих адвокатах. Існує адміністративна відповідальність за ненадання відповіді на адвокатський запит або несвоєчасне надання та неповне надання (стаття 212КУпАП). Протокол про порушення повинен складати голова Ради адвокатів області. Відповідну статистику звернень адвокатів за 2012-2014 роки можна знайти на сайти ВГО «Асоціація правників України»:

ma_1

На практиці запитів робляться тисячі, а відповідають лише на сотню з них. Чиновник завжди знає як не відповісти або відповісти і не надати тієї інформації, що необхідна адвокату для захисту інтересів довірителя. Посадовець ставиться з неповагою до інституту адвокатського запиту. Адвокати в свою чергу не користуються механізмом адміністративного покарання, тому що знають – це довгий процес, по закінченню якого пройдуть всі строки актуальності відповіді для захисту клієнта.

Ані адвокатура, ані держава не робить нічого для наділення адвоката перевагами у порівнянні з юристом. Монополія також не посприяє розвитку адвокатури. Все тільки законсервується, а інакомислення стане приводом для вилучення з професії.

Відсутність конкуренції консервує найгірші складові інституту, та стає на шляху його якісного розвитку. Наразі адвокати повинні об’єднатися для досягнення змін у законодавстві України, які б дозволили адвокатам бути членами не тільки однієї монопольної асоціації НААУ, а й інших асоціацій. Наводячи приклади монополії адвокатів на представництво в судах, прихильники такого нововведення забувають сказати про конкуренції асоціацій адвокатів. Конкуренція – це шлях до саморозвитку та вдосконалення, що доведено досвідом. Створення конкурентів НААУ – має бути однією з актуальних цілей адвокатів. Такі об’єднання можуть утворити систему «стримання та противаг» у сфері адвокатури.

Парламентарі мусять приймати закони ніби вони вже в опозиції і бідні. Не треба вирішувати проблему насильницькою імплементацією монополії адвокатури. Можновладці мають запровадити умови для розвитку адвокатури, ввести західні стандарти академічної юридичної освіти. Сьогодні будь-який вуз заробляє, наспіх випускаючи фахівців у галузі Права, навіть ВНЗ Поплавського. Законодавці, думайте про освіту, про конкурентну якість послуг, про кінцевого споживача. Тільки після вирішення проблем у цих спектах – можна говорити про монополію.

“Бог, однак не безсмертний”. Дружина Вільяма Шекспіра йому ж про п’єсу (опубліковано 11 березня 1991)

ma_3
Джерело


Застереження

Автор не є співробітником, не консультує, не володіє акціями та не отримує фінансування від жодної компанії чи організації, яка б мала користь від цієї статті, а також жодним чином з ними не пов’язаний