У першій публікації йшлося про те, що новий Закон про приватизацію робить участь незалежних оцінювачів у ній непотрібною і пропонує визначати стартову ціну об’єктів приватизації за балансовою або номінальною вартістю. У другій публікації серії йтиметься про шляхи подолання істотних ризиків, які супроводжують кардинальну зміну моделі української приватизації. Зокрема, поговоримо про ризики зловживань під час дискваліфікації потенційних покупців, а відтак створення передумов для відчуження майна за несправедливою (заниженою) ціною, якою без сумніву є балансова ціна об’єкту.
Як свідчать соціологічні опитування, українці переважно не довіряють приватизації в Україні. Протягом років незалежності система працювала у спосіб, який забезпечував перемогу в аукціонах заздалегідь відомому переможцю, який отримував майно зі значною знижкою до ринкової ціни. Це був один зі шляхів набуття олігархічного капіталу, створення та підтримання кланової монополізованої економічної системи в країні.
Інструментом забезпечення такого перерозподілу власності, серед іншого, була дискваліфікація потенційних покупців, які не були інсайдерами системи. Як уже раніше згадувалось, новий Закон робить багато для того, щоб зменшити можливості для несправедливої дискваліфікації. Окрема подяка авторам Закону за руйнування чи зниження багатьох бар’єрів для участі у приватизації, збереження яких було б популярним, але антиринковим рішенням. На жаль, політики повернули до закону частину шкідливих штампів минулого. Але це не стало на заваді поступу реформи.
Як забезпечили вільний доступ до аукціонів
Для збільшення вільного доступу до аукціонів було зруйновано або знижено бар’єри для участі в них і запропоновано нову процедуру дискваліфікації покупців у малій приватизації.
І попередній, і новий закони встановлюють обставини, за яких участь тих або інших осіб у приватизації визнається неможливою. Наприклад, не може брати участь у приватизації особа, яка має конфлікт інтересів – залучені радники або працівники органів приватизації. Якщо така особа в порушення заборони подає заяву на участь у приватизації, встановити порушення є досить простою справою. Якщо заборона стосується менш очевидних фактів і перевірка додержання заборони вимагає більших зусиль, виконання умови вільного доступу до участі в аукціоні ускладнюється, а ризики зловживань з боку органів приватизації збільшуються.
Якщо заборона стосується менш очевидних фактів і перевірка додержання заборони вимагає більших зусиль, виконання умови вільного доступу до участі в аукціоні ускладнюється, а ризики зловживань з боку органів приватизації збільшуються.
Для запровадження нової концепції вільного доступу до аукціону необхідно було подолати бажання багатьох політиків підняти бар’єри для приватизації за рахунок політично вмотивованих заборон. Так, багато публічної уваги приділялось питанням перевірки джерел походження коштів покупців і формальних зв’язків покупців із ошфорами або з країною-агресором.
Пропозиції щодо надання органам приватизації повноважень із вивчення структури власності, родинних зв’язків і джерел походження коштів потенційних покупців фізичних і юридичних осіб створювали істотні ризики для імплементації нової ідеології. В результаті складних переговорів автори Закону змогли, на мою думку, досягнути максимуму за чинних обставин.
Як знижували бар’єри для участі у приватизації
Джерела походження коштів
Вимога про перевірку джерел походження коштів залишилась лише для покупців об’єктів великої приватизації, якщо вони є фізичними особами. Але первісно законопроект покладав на органи приватизації обов’язок з перевірки джерел походження коштів у тому числі юридичних осіб і в малій приватизації, хоча жодних пояснень щодо процедури і глибини цієї перевірки не надавав. Очевидно, що за відсутності чітких рамок перевірки такі повноваження органів приватизації повертали реформу в минуле, коли до участі в аукціонах допускали лише інсайдерів, а в документах інших потенційних покупців знаходили недоліки, часто надумані.
Очевидно, що за відсутності чітких рамок перевірки такі повноваження органів приватизації повертали реформу в минуле, коли до участі в аукціонах допускали лише інсайдерів, а в документах інших потенційних покупців знаходили недоліки, часто надумані.
Втім проблему джерел походження коштів не залишили поза увагою. Остаточна редакція Закону вимагає, щоб кошти, які покупці сплачують за придбаний об’єкт, надходили з банківських рахунків покупців. Кошти не можуть бути зараховані готівкою на казначейський рахунок органу приватизації. Банківська установа як суб’єкт первинного фінансового моніторингу зможе виконати перевірку джерел походження коштів потенційних покупців краще за орган приватизації, оскільки діятиме на підставі вимог і процедур, встановлених профільним регулятором.
Структура власності покупців і офшори
Обидва обмеження були значно послаблені. Офшори допускаються до участі в українській приватизації за умови розкриття їх бенефіціарних власників. Така сама вимога, до речі, застосовується до будь-якої іншої юридичної особи – у цьому сенсі закон не дискримінує потенційних покупців в залежності від країни їх походження.
На відміну від первісного проекту, Закон не вимагає розкриття складних механізмів, через які кінцевий бенефіціар контролює юридичну особу – потенційного покупця. Покупцю достатньо подати інформацію про кінцевого бенефіціара у вигляді листа-запевнення або витягу із реєстру компаній, якщо у країні походження юридичної особи реєстр містить таку інформацію. Якщо у юридичної особи немає бенефіціара, достатньо зазначити у заяві на участь у приватизації відсутність бенефіціара і навести пояснення.
Покупцю достатньо подати інформацію про кінцевого бенефіціара у вигляді листа-запевнення або витягу із реєстру компаній, якщо у країні походження юридичної особи реєстр містить таку інформацію. Якщо у юридичної особи немає бенефіціара, достатньо зазначити у заяві на участь у приватизації відсутність бенефіціара і навести пояснення.
Зміни щодо спрощення бар’єрів, які стосувались країн походження покупців і джерел походження їх коштів були внесені до Закону на етапі опрацювання до другого читання і, здається, вони є свідченням переосмислення українським істеблішментом пріоритетів приватизації.
Зв’язки з країною-агресором
Цілком очікувано питання було політично перевантаженим. Не дивно, що норми Закону, які стосуються цього бар’єру, виявились найбільш складними і найменш зрозумілими. Позитивом є те, що під час другого читання відмовились від дискваліфікації покупців-фізичних осіб, які мають родичів у Росії, адже перевірка таких родинних зв’язків щодо кожного потенційного покупця (а якщо покупець є юридичною особою – щодо акціонерів і кінцевих бенефіціарів такої юридичної особи) могла б зруйнувати новий дизайн Закону.
Заборона тепер поширюється на громадян і резидентів Росії, але не на їхніх родичів з інших країн, і лише якщо ці особи виступають покупцями безпосередньо. Громадяни Росії, які постійно проживають за кордоном, можуть брати участь в українській приватизації опосередковано – через створені ними юридичні особи. Натомість українці та іноземці, які постійно або переважно проживають у Росії, не можуть брати участь в українській приватизації опосередковано через належні їм компанії, а лише напряму (як фізичні особи). Ця остання (досить сумнівна) заборона не поширюється на компанії, належні резидентам Росії, які торгуються на іноземних фондових біржах.
Закон примушує шукати слід Росії у юридичних особах, які перебувають під контролем інших юридичних осіб, у яких хоча б одна акція належить російській державі. Ця вимога є найболючішим ударом по загальній концепції закону, адже розкриття інформації про власників однієї акції на будь-якому корпоративному рівні у структурі власності будь-якої юридичної особи є дуже обтяжливим для компаній, які є частинами великих промислових груп.
Закон примушує шукати слід Росії у юридичних особах, які перебувають під контролем інших юридичних осіб, у яких хоча б одна акція належить російській державі. Ця вимога є найболючішим ударом по загальній концепції закону, адже розкриття інформації про власників однієї акції на будь-якому корпоративному рівні у структурі власності будь-якої юридичної особи є дуже обтяжливим для компаній, які є частинами великих промислових груп.
Зрозуміло, що одна російська «державна» акція у структурі власності юридичної особи не може створити загроз для приватизаційних процесів в Україні. Натомість необхідність щоразу переконатися у відсутності такої акції цілком здатна поставити під сумнів реалізацію одного з засадничих принципів Закону – свободи доступу до аукціонів. Очевидно, політики, зі слів яких ця норма потрапила до Закону під час його розгляду у другому читанні, не розуміли, що, діючи у найкращих цілях, як вони їх розуміють, вони насправді несвідомо підігравали інсайдерам, чим створювали загрозу провалу усієї реформи.
Гарна новина та, що у відповідь на ці загрози автори у другому читанні внесли зміни до логістики приватизаційних процедур, які стосуються малої приватизації. Чим частково врятували ситуацію.
Змінена логістика допуску до участі в аукціоні з продажу об’єкта малої приватизації
Замість того щоб дискваліфікувати учасника з явних або вигаданих підстав його невідповідності вимогам Закону, Закон пропонує дискваліфікувати переможця, якщо він не відповідає вимогам, і гарантує допуск до участі в аукціоні будь-якої особи, навіть якщо вона очевидно не відповідає вимогам.
Хотілося б підкреслити важливість цієї зміни. Особа, у якої незаконно відібрали перемогу в аукціоні, може повернути цю перемогу, звернувшись до суду. Особа, яку неправомірно не допустили до участі в аукціоні, в суді отримає піррову перемогу, і ось чому.
До моменту, коли суд визнає цей недопуск незаконним, майно вірогідно вже буде продано іншій особі[1]. Наступний позов про визнання договору з таким переможцем недійсним, навіть якщо такий позов буде успішним, лише поверне усі сторони на нульову відмітку. На цій відмітці не буде жодної гарантії, що орган приватизації повторно виставить спірний об’єкт на продаж. Але навіть якщо такий повторний аукціон відбудеться, скривджений учасник, який на той момент вже виграє два судові процеси, може не прийти до фінішу першим, а відтак усі зусилля виявляться витраченими лише для того, щоб забезпечити перемогу іншої особи.
Навіть якщо такий повторний аукціон відбудеться, скривджений учасник, який на той момент вже виграє два судові процеси, може не прийти до фінішу першим, а відтак усі зусилля виявляться витраченими лише для того, щоб забезпечити перемогу іншої особи.
Як свідчить аналіз наявної судової практики, система, за якої орган приватизації або залучений «організатор аукціону» могли позбавити учасника права на участь в аукціоні, створювала умови для найнахабніших зловживань. Звертає на себе увагу свіжа справа 2018 року[2], в якій оскаржувалась дискваліфікація потенційного покупця на тій підставі, що він не подав довідку про наявність державної частки у своєму статутному капіталі. Таку довідку орган приватизації вимагав попри те, що з наданого витягу із державного реєстру випливало, що компанія має єдиного засновника – фізичну особу.
Закріпити успіх на цьому напрямку дозволила заборона органам приватизації вимагати будь-які документи, крім тих, що прямо визначені в Законі. Покупці-фізичні особи подають лише копію паспорта, а юридичні особи – лише витяг із державного реєстру юридичних осіб і останню фінансову звітність. Подача структури власності не вимагається. Вимог до фінансової звітності також немає.
Правила дискваліфікації потенційних покупців об’єктів великої приватизації залишились без змін. Але і ризики встановлення неадекватної стартової ціни об’єкта великої приватизації значно менші, оскільки ця ціна визначається радниками на підставі розрахунків і досліджень. Органи приватизації наділені повноваженнями перевіряти, у тому числі на підставі додатково запитаних документів, відповідність потенційних покупців установленим заборонам
У наступній публікації серії ми поговоримо про роль «організаторів торгів» і про те, як і чому відмовились і від їхніх послуг.
Примітки
[1] Див, наприклад, постанову Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі № 910/14506/17 щодо оскарження результатів аукціону з продажу приміщення на вулиці Терещенківській у місті Києві.
[2] Постанова Верховного Суду від 13 березня 2018 року у справі № 910/8190/17 щодо оскарження результатів аукціону з продажу приміщення на вулиці Городецького у місті Києві.
