Декомунізаційні Закони: Пропозиція Правок

15 травня 2015 року Президент України Петро Порошенко підписав закони, які стали відомі як «декомунізаційні». Водночас Президент підтвердив, що до розгляду Верховної Ради буде представлений законопроект, що має вдосконалити дійсний текст та усунути правові колізії. VoxUkraine пропонує до розгляду та публічного обговорення правки до тексту законів.

Декомунізаційні закони від 9 квітня здійняли хвилю занепокоєння. Обговорення цих законів у медіях супроводжували закиди щодо недоцільности таких кроків загалом або скарги щодо надмірности витрат на перейменування вулиць. На нашу думку, така огульна критика відвертає увагу від справжніх проблем, до яких можуть призвести окремі норми законів. Чимало правозахисників та істориків висловило цінні критичні зауваження до окремих положень законів. Небезпека цих законопроєктів полягає в тому, що під еґідою популярної мети парламент вводить у дію низку розмитих норм, які не лише ускладнюють дискусію довкола обраної теми, але й ставлять під загрозу тривалого ув’язнення будь-яку особу за нейтральне чи описове згадування подій радянської доби, прирівнюючи його до тяжких злочинів. Тобто насправді в зоні ризику перебуває кожен, хто ризикне зачепити цю тему.

У відповідь на численні несхвальні коментарі 27 квітня Верховна Рада 233 голосами підтримала зміни до найконтроверсійнішого Закону «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаґанди їх символіки» – список винятків, на які не поширюється заборона радянської символіки, було дещо розширено. З одного боку, готовність депутатів визнати вади ухваленого тексту викликає оптимізм, проте, з другого боку, внесені зміни не вирішують основних проблем із порушенням свободи слова, свободи об’єднань і конфлікту з конституційними нормами. Із цієї причини закони потребують доопрацювання та вдосконалення.

Ми вважаємо, що ухвалені закони неможливо оцінити однаково. Інтенсивне обговорення української спроби декомунізації окреслило основні прогалини законодавства, і тому логічним продовженням цієї дискусії має стати розгляд безпосередніх змін до тексту. Із цієї нагоди ми пропонуємо Вашій увазі можливі зміни до положень Закону у вигляді порівняльної таблиці й закликаємо приєднатися до обговорення та опрацювання їх остаточного варіянту. Ми також хочемо зауважити, що запропонований текст є суттєвим компромісом між тими обмеженнями, які було затверджено 9 квітня, та загальноприйнятими стандартами захисту прав і свобод людини: цей варіянт тексту покликаний лише мінімізувати потенційну шкоду від застосування ухвалених законів.

Коротке обґрунтування запропонованих правок

До Проекту Закону про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаґанди їх символіки

Ключовим терміном для цього Закону (і відповідних змін до низки інших законів) є означення «пропаґанди» тоталітарних режимів: саме «пропаґанда» комуністичного та націонал-соціалістичного режимів підлягає кримінальній забороні, є підставою для відмови у реєстрації громадських об’єднань або політичних партій. У тексті Закону «пропаґанду» означено як «публічне заперечення <…> злочинного характеру» тоталітарних режимів. Термін «злочинний характер» і надалі фігурує в тексті Закону. Цей термін є занадто розмитим і таким, що допускає неоднозначні трактування та уможливлює зловживання під час виконання норм закону. У світовій нормотворчій практиці не існує криміналізації заперечення «злочинного характеру», натомість застосовують заборону й покарання саме за заперечення або тривіялізацію конкретних злочинів. Тому ми пропонуємо замінити заборону заперечення чи виправдання «злочинного характеру» на заборону заперечення чи виправдання власне злочинів цих режимів. У зв’язку з цим ми пропонуємо додати до тексту перелік цих злочинів, ґрунтований на напрацюваннях директора Харківської правозахисної групи Євгена Захарова. Внесення такої зміни до тексту дасть особі змогу передбачити, що нейтральні або описові згадування режимів є правомірною поведінкою, яка не спричиняє застосування покарання у вигляді тривалого позбавлення волі.

Закон пропонує заборонити використання будь-якої символіки тоталітарних режимів у найширшому сенсі, не враховуючи того, що використання цієї символіки може мати різноманітні підстави, наміри та мотивації. Подібні законотворчі пастки існували в законодавстві низки постсоціалістичних країн, допоки їх оскаржували до органів конституційного контролю – внаслідок таких скарг заборони символіки було скасовано. Це пояснюється тим, що будь-який символ сам по собі не є проявом суспільної небезпеки, підбурюванням до аґресії чи образою. Тільки сукупність дій особи, яку супроводжує умисел спровокувати суспільство демонструванням того чи того символу, може потенційно бути небезпечною і такою, що принижує гідність особи чи групи людей. Через це при побудові норми важливо змістити акцент із заборони символіки як такої до заборони умисно злочинних дій. Саме тому ми пропонуємо конкретизувати норми Закону і заборонити використання символіки лише в тих випадках, коли таке використання має на меті виправдати, схвалити чи відновити згадані режими або ж заперечити, применшити чи виправдати їхні злочини. Важливо, що така зміна усуне потребу щоразу редаґувати перелік радянських символів, які дозволено використовувати, бо основним елементом заборони стане наявність злочинного умислу – виправдати чи схвалити ксенофобію, дискримінацію за класовою, релігійною чи іншою ознакою, аґресію, властиву тоталітарним режимам (при цьому не так важливо, який саме прапор чи яку цитату використовуватиме особа – перелік символів може бути як завгодно широкий).

Також при визначенні санкції та розміру покарання за дії, які підпадають під кримінальну заборону, необхідно врахувати принцип пропорційности. Навіть якщо означення пропаґанди тоталітарних режимів буде змінено, як рекомендовано вище, 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна – це необґрунтовано та непропорційно важке покарання. Оскільки зміни, що їх ми пропонуємо, акцентують увагу саме на злочинній меті пропаґанди режимів (а саме культивації насильства, ксенофобії, нетерпимости, притаманних тоталітарним режимам), розмір кримінальної відповідальности має бути співрозмірний принаймні 300 статті Кримінального кодексу, що реґулює таку заборону, а саме ввезення, виготовлення або розповсюдження творів, що пропаґують культ насильства та жорстокости, расову, національну чи релігійну нетерпимість і дискримінацію. Тож санкція за правопорушення може варіюватися від штрафу до позбавлення волі, відповідно до обставин кожної окремої справи, представленої на розгляд суду.

Закон пропонує наділити Міністерство юстиції повноваженнями відмовляти в реєстрації юридичної особи, політичної партії, іншого об’єднання громадян, друкованого засобу масової інформації у разі, якщо при реєстрації виникає підозра, що вони пропаґують один із тоталітарних режимів. На нашу думку, таке положення порушує баланс судової та виконавчої влади. Центральний орган виконавчої влади може виносити рішення про відмову у реєстрації лише у випадку недотримання процедурних аспектів реєстрації, наприклад, якщо бракує необхідних документів. Натомість виносити рішення по суті й визначати, чи насправді діяльність об’єднання/партії/організації/медія є злочинною (що є підставою для відмови у реєстрації) – це виняткова компетенція органів судової влади. Тому рішення про відмову в реєстрації через підозру в пропаґанді тоталітарних режимів може виносити лише суд. На цьому ґрунтуються рішення Європейського суду з прав людини та рекомендації Венеціанської комісії. Саме тому ми пропонуємо сформулювати норми Закону так, що підозра на пропаґанду режимів буде підставою для Мін’юсту звернутися до суду з проханням розглянути законність реєстрації.

До Проекту Закону про правовий статус та вшанування пам’яті борців за незалежність України у ХХ столітті

Закон запроваджує відповідальність за зневажливе ставлення до осіб, проголошених борцями за незалежність. Поняття «зневажливе ставлення» є оцінковою моральною категорією, яку не може бути точно окреслено законодавчими актами, і внаслідок цього її може бути довільно зінтерпретовано. Відповідно, положення статті 6 цього закону порушує принцип правової визначености: з тексту закону не випливає, які саме дії буде розцінено як зневажливі, так само як і не є очевидним, яку відповідальність вони потягнуть за собою – кримінальну, адміністративну, цивільно-правову чи дисциплінарну. Якщо припустити, що ця норма є відображенням спроби захистити право на честь і гідність цієї групи осіб (це випливає із пояснювальної записки до законопроєкту – закон покликаний зупинити «публічне приниження гідності борців за незалежність України як у ХХ столітті, так і у сучасний період протистояння зовнішній збройній агресії» і запобігти йому), тоді незрозумілою є потреба вирізнити окрему групу громадян для спеціяльного захисту. Українське законодавство рівною мірою ґарантує право на захист чести й гідности всім фізичним особам без винятку (статті 3 та 68 Конституції України, стаття 297 Цивільного кодексу), зокрема й особам, зазначеним у статті 1 цього Закону. Відповідно, будь-хто може звернутися по захист своїх прав до суду або правоохоронних органів, якщо зневажливе ставлення містило ознаки правопорушення відповідно до чинного законодавства. Із цих причин положення частини 1 статті 6 Закону не є чітко визначеним, доцільним і достатньо обґрунтованим.

Досвід постсоціялістичних країн показує, що подібне законодавство не містить таких норм. Зокрема, польський закон про комбатантів і жертв військових репресій та воєнного часу визначає, хто належить до переліку комбатантів, і окреслює низку соціяльних, трудових та пенсійних пільг, які їм належать. Натомість він не містить жодної норми, яка визначала би, яке ставлення до комбатантів є протиправним. Тому ми пропонуємо відмовитися від згаданої на початку норми в ухваленому проєкті закону про правовий статус та вшанування пам’яті борців за незалежність України у ХХ столітті.

Непорозумінням є і формулювання «публічне заперечення факту правомірності боротьби за незалежність України у ХХ столітті». Боротьба за незалежність охоплювала величезну кількість різних дій, а визначати правомірність чи неправомірність будь-яких дій осіб, розглядаючи їх окремо чи у сукупності, – це виняткова прероґатива судової гілки влади. Відповідно, Верховна Рада не має компетенції визначати правомірність боротьби за незалежність у будь-який проміжок часу. Ба більше, при розгляді правомірности будь-яких дій протягом усього століття доцільно розглядати правомірність окремих інцидентів. Наприклад, 2010 року Апеляційний суд Києва визнав керівників більшовицького режиму СРСР і УРСР винними в організації Голодомору-Геноциду в Україні в 1932–1933 роках. Для цього процесу визначальною характеристикою став не тільки розгляд окремого історичного інциденту, але й дотримання принципу індивідуальної кримінальної відповідальности кількох конкретних осіб. Відповідно, у випадку істотних суперечок щодо правомірности окремих дій, які відбулися протягом ХХ століття, остаточне рішення має ухвалити судова інстанція з дотриманням усіх процедурних ґарантій.

До Проекту Закону про увічнення перемоги над нацизмом у Другій світовій війні 1939–1945 років

Якщо розглядати описане вище положення разом із пунктом 3 частини 1 статті 2 Закону про увічнення перемоги над нацизмом у Другій світовій війні 1939–1945 років («недопущення фальсифікації історії Другої світової війни»), виникає питання: якщо буде знайдено історичні докази істотних правопорушень з боку представників українського визвольного руху в ХХ столітті, чи вважатиметься опублікування таких доказів за «публічне заперечення факту правомірності боротьби за незалежність України у ХХ столітті»? Чи буде відмова від опублікування такої інформації фальсифікацією історії? Хоча зрозумілим є прагнення законотворців поставити фінальну крапку в суперечці про роль борців за незалежність України у ХХ столітті, важливо усвідомлювати й пам’ятати, що вміння визнавати свої помилки також є частиною культурної та історичної національної спадщини. Через неоднозначність і суперечливість зазначених вище положень пропонуємо видалити їх із Законів.

Пропоновані у порівняльній таблиці нижче правки мають на меті усунути загрози для основоположних прав людини та розвитку демократії, не зачіпаючи декомунізаційних процесів, що їх започатковує закон.

1) у Кримінальному кодексі України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 25 – 26, ст. 131 із наступними змінами):

частину першу статті 969 після цифр “436,” доповнити цифрами “4361”;

статтю 4361 викласти у такій редакції:

“Стаття 4361. Публічне заперечення чи виправдання злочинів комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, пропаганда неонацистської ідеології, виготовлення та (або) розповсюдження матеріалів, у яких виправдовуються злочини комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів.

Публічне заперечення чи виправдання злочинів комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, використання їх символіки з метою виправдати, схвалити чи відновити згадані режими або з метою заперечити, применшити чи виправдати їх злочини, розповсюдження матеріалів, у яких виправдовуються їх злочини, а також пропаганда неонацистської ідеології, –

караються штрафом до ста п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією матеріалів, що виправдовують злочини комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, засобів їх виготовлення та розповсюдження.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яка є представником влади, або вчинені повторно, або організованою групою, або з використанням засобів масової інформації, –

караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією матеріалів, що пропагують виправдовують злочини комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, засобів їх виготовлення та розповсюдження.

Прикінцеві та перехідні положення

2) у Законі України “Про політичні партії в Україні” (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 23, ст. 118; 2014 р., № 5, ст. 62):

частину першу статті 5 доповнити пунктом 9 такого змісту:

“9) пропаганду комуністичного та/або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів та їх символіки.”;

статтю 9 доповнити новою частиною третьою такого змісту:

“У символіці політичної партії не може використовуватися символіка комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів.”.

У зв’язку з цим, частини третю і четверту вважати відповідно частинами четвертою і п’ятою.

Прикінцеві та перехідні положення

2) у Законі України “Про політичні партії в Україні” (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 23, ст. 118; 2014 р., № 5, ст. 62):

частину першу статті 5 доповнити пунктом 9 такого змісту:

“9) пропаганду комуністичного та/або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, а також використання їх символіки з метою виправдати, схвалити чи відновити згадані режими або з метою заперечити, применшити чи виправдати їх злочини ”;

статтю 9 доповнити новою частиною третьою такого змісту:

“У символіці політичної партії не може використовуватися символіка комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, якщо таке використання має на меті виправдати, схвалити чи відновити згадані режими або з метою заперечити, применшити чи виправдати їх злочини”.

У зв’язку з цим, частини третю і четверту вважати відповідно частинами четвертою і п’ятою.

Прикінцеві та перехідні положення

5) статтю 2 Закону України “Про інформаційні агентства” (Відомості Верховної Ради України, 1995 р., № 13, ст. 83; із змінами, внесеними Законом України від 16 травня 2013 року № 245-VII) доповнити новою частиною четвертою такого змісту:

“Інформаційні агентства не мають права у своїх матеріалах пропагувати комуністичний та/або націонал-соціалістичний (нацистський) тоталітарні режими та їх символіку”.

Прикінцеві та перехідні положення

5) статтю 2 Закону України “Про інформаційні агентства” (Відомості Верховної Ради України, 1995 р., № 13, ст. 83; із змінами, внесеними Законом України від 16 травня 2013 року № 245-VII) доповнити новою частиною четвертою такого змісту:

“Інформаційні агентства не мають права у своїх матеріалах пропагувати комуністичний та/або націонал-соціалістичний (нацистський) тоталітарні режими, а також використовувати їх символіку, якщо таке використання має на меті виправдати, схвалити чи відновити згадані режими або з метою заперечити, применшити чи виправдати їх злочини ”.

Прикінцеві та перехідні положення

6) статтю 9 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” (Відомості Верховної Ради України, 2006 р., № 18, ст. 155 із наступними змінами) доповнити новою частиною другою такого змісту:

“2. Мовник не має права розповсюджувати аудіовізуальні твори, у яких заперечується або виправдовується злочинний характер комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років в Україні, злочинний характер націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, створюється позитивний образ осіб, які займали керівні посади у комуністичній партії починаючи з посад секретаря районного комітету і вище, вищих органах влади та управління СРСР, УРСР (УСРР), інших радянських республік (крім випадків, пов’язаних з розвитком української науки та культури), працівників радянських органів державної безпеки, виправдовується діяльність радянських органів державної безпеки, встановлення радянської влади на території України або в окремих адміністративно-територіальних одиницях, боротьба проти учасників боротьби за незалежність України у ХХ столітті”.

У зв’язку з цим частину другу вважати частиною третьою.

Прикінцеві та перехідні положення

6) статтю 9 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” (Відомості Верховної Ради України, 2006 р., № 18, ст. 155 із наступними змінами) доповнити новою частиною другою такого змісту:

“2. Мовник не має права розповсюджувати аудіовізуальні твори, у яких заперечуються або виправдовуються злочини комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років в Україні, злочини націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму”.

У зв’язку з цим частину другу вважати частиною третьою.

Прикінцеві та перехідні положення

7) у Законі України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” (Відомості Верховної Ради України, 2003 р., № 31-32, ст. 263 із наступними змінами):

частину сьому статті 8 доповнити реченням такого змісту:

“Забороняється використовувати в назві юридичної особи символіку комуністичного та/або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів”.

Прикінцеві та перехідні положення

7) у Законі України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” (Відомості Верховної Ради України, 2003 р., № 31-32, ст. 263 із наступними змінами):

частину сьому статті 8 доповнити реченням такого змісту:

“Забороняється використовувати в назві юридичної особи символіку комуністичного та/або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, якщо таке використання має на меті виправдати, схвалити чи відновити згадані режими або з метою заперечити, применшити чи виправдати їх злочини ”.

Прикінцеві та перехідні положення

14. у Законі України “Про вибори народних депутатів України” (Відомості Верховної Ради України, 2012 р., № 10-11, ст. 73 із наступними змінами) частину першу статті 60 доповнити пунктом 8 такого змісту:

“8) висування кандидата (кандидатів) у депутати від партії, яка здійснює пропаганду комуністичного та/або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, їх символіки та щодо якої в установленому Кабінетом Міністрів України порядку прийнято рішення щодо невідповідності її діяльності, найменування та/або символіки вимогам Закону України “Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки”.

Пояснення:

Подібні зміни вносяться через зміни до Конституції. Стаття 76 Конституції називає вичерпний перелік вимог до кандидатів. Якщо кандидат буде публічно заперечувати злочини комуністичного чи нацистського режимів – такі його дії підпадатимуть під кримінальну заборону відповідно до статті 4361 Кримінального Кодексу України, проти нього має бути порушено справу і у випадку визнання його винним – будуть застосовуватись положення Конституції щодо судимості кандидата на посаду народного депутата: “Не може бути обраним до Верховної Ради України громадянин, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку”.

Прикінцеві та перехідні положення

15) у Законі України “Про вибори Президента України” (Відомості Верховної Ради України, 1999 р., № 14, ст. 81 із наступними змінами) частину першу статті 52 доповнити пунктом 8 такого змісту:

“8) висування кандидата на пост Президента України від партії, яка здійснює пропаганду комуністичного та/або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, їх символіки та щодо якої в установленому Кабінетом Міністрів України порядку прийнято рішення щодо невідповідності її діяльності, найменування та/або символіки вимогам Закону України “Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки”.

Пояснення:

Подібні зміни вносяться через зміни до Конституції. Стаття 103 Конституції називає вичерпний перелік вимог до кандидатів на посаду Президента України.