Гібридна Війна: Боргове Мінне Поле

Україна не повинна виплачувати сумнозвісний кредит в $3 млрд, отриманий Януковичем. Однак її сьогоднішня позиція очікування рішення МВФ – це не стратегія. Я вважаю, що Україна повинна взяти ініціативу у свої руки і піти в правовий наступ з урахуванням вкрай сприятливої міжнародної правової обстановки, використовуючи політичний капітал, набутий в якості жертви агресії, не тільки для випрошування фінансових подачок і субсидій, а й для безпосереднього протистояння Росії з використанням «м’якої сили» закону.

Преамбула і аргументація

Основний сценарій реструктуризації поточної зовнішньої заборгованості України (див. наприклад, статті Bloomberg і Kyiv Post), включаючи «кредит Януковича» в $3 млрд (також відомий як «міна уповільненої дії»), що підлягає погашенню в грудні 2015 року (і отриманий, за повідомленнями, з коштів російського Фонду національного добробуту (ФНБ) шляхом викупу Росією українських облігацій, розміщених на Ірландській фондовій біржі), залежить від майбутнього рішення МВФ про «кредитування боржника». Цей сценарій наступний: (а) Україна не платить, (b) Росія наполягає на оголошенні дефолту, і (c) Рада керівників МВФ вирішує, що робити далі.

Таким чином, майбутнє рішення МВФ стає найважливішим елементом угоди з групою приватних кредиторів (очолюється фондом Franklin Templeton), яка досягла угоди з Україною 27 серпня 2015 року та зіткнулася з ситуацією, коли ФНБ не погоджувався на умови, прийняті іншими власниками облігацій на загальну суму приблизно $ 19 млрд (група кредиторів на чолі з Franklin Templeton володіє близько $9 млрд українського боргу). Очікується, що операція буде завершена до кінця жовтня. Її умовами будуть, ймовірно, гарантії того, що «облігації Януковича» не обслуговуватимуться на пріоритетних умовах.

Як прем’єр-міністр Яценюк, так і міністр фінансів Яресько заявили, що вони очікують реструктуризації «боргу Януковича» поряд з іншими борговими зобов’язаннями і на тих же умовах. Міністр фінансів РФ Силуанов, що представляє Раду директорів ФНБ, не забарився відреагувати: «ФНБ не приєднається до угоди, оскільки вважає «борг Януковича» офіційним державним кредитом».

Я вважаю, що Україна не повинна платити. Замість цього вона повинна використовувати одну або декілька юридичних наступальних і оборонних стратегій для перегляду боргу. Нижче я викладаю можливі стратегії, спираючись на недавні пропозиції Анни Гельперн з Джорджтаунського університету, Міту Гулаті з Університету Дьюка і Марка Вейдермайєра з Університету Північної Кароліни, в надії, що їх публічне обговорення допоможе Україні зробити усвідомлений вибір.

Облігації з підступом

«Кредит-пастка» був частиною пакету заходів з порятунку української економіки на суму в $15 млрд, запропонованого Кремлем колишньому президенту Януковичу, який через два місяця після отримання першого траншу втік до Росії і зараз перебуває під слідством за масштабну корупцію та масове вбивство демонстрантів під час Євромайдану – революції, викликаної раптовою відмовою тодішнього президента підписати Угоду про поглиблену і всеохоплюючу зону вільної торгівлі з ЄС в обмін на рятівний круг, кинутий Москвою, щоб заманити Україну в Євразійський союз, очолюваний Росією.

Кредит отримав свою назву («міна сповільненої дії») в силу безпрецедентних в новітній історії умов, що захищають кредитора і тримають боржника на короткому повідку. Крім вкрай незвичайного для суверенного позичальника положення про те, що його держборг не повинен перевищувати 60% ВВП, проспект «облігацій Януковича» також містить чудову умову, за якою невиплата боргу Власнику облігацій або будь-якій  юридичній особі, яку Власник облігацій контролює, чи в якій має контрольний пакет, тягне за собою перехресний дефолт. Ця умова ставить в один ряд будь-яку заборгованість України перед Росією, ФНБ, Газпромом, Ощадбанком та іншими організаціями, контрольованими Кремлем, яким, за чутками, належать суверенні боргові зобов’язання України на суму понад 2 млрд. доларів, не рахуючи «облігацій Януковича».

Крім того, росіяни залишають за собою право розглядати кредит ФНБ одночасно в якості «комерційного» боргу (яким він визнавався в 2014 році) і вимагати його визнання як «офіційного» (вже цього року) в залежності від того, що вигідніше Кремлю (див. статті тут і тут). Однак для того, щоб вважатися двостороннім міждержавним (офіційним) кредитом, український борг за єврооблігаціями має бути задекларований як борг в рамках Паризького клубу кредиторів – а оскільки згадки про це немає в річному звіті Паризького клубу за 2013 рік, то, відповідно, він таким не є. Через невизначену структуру облігацій борг і справді може розглядатися в якості як комерційного, так і державного, проте така подвійність, на думку Марка Вейдермайєра, у разі судових розглядів, може легко стати для Росії швидше обтяженням, ніж перевагою.

У суд?

Нинішнє політичне та правове середовище є недружнім по відношенню до Росії і дає широкі можливості для використання політичного капіталу, накопиченого Україною в якості жертви агресії. G7 неодноразово засудила незаконну анексію Росією Криму, а її члени одностайні в питанні збільшення тиску на Росію за допомогою санкцій на підтримку суверенітету і територіальної цілісності України.

Зміни правового середовища по відношенню до Росії протягом лише 2014 були колосальними. Наприклад, Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) виніс 129 вердиктів не на користь Росії, включаючи постанову, що зобов’язує Росію виплатити акціонерам ЮКОСа більше $2 млрд «як компенсацію матеріального збитку». Арбітражний суд у Гаазі прийняв рішення про виплату колишнім акціонерам ЮКОСа рекордної компенсації в розмірі $50 млрд за примусове банкрутство та передачу активів Роснафти. Австрія, Бельгія і Франція почали заморожування російських активів для примусового виконання цього рішення (див. статті тут і тут), а Великобританія відновила судові слухання за підсумками публічного розслідування отруєння в 2006 році полонієм Олександра Литвиненка, колишнього офіцера КДБ, який розкрив зв’язок Кремля з міжнародною організованою злочинністю.

У світлі вищевикладеного, Україні також слід вибрати шлях юридичного наступу. Найближчою метою має бути отримання судової заборони на платежі за «облігаціями Януковича» і зупинка будь-якого руху коштів у зв’язку з ними до відновлення суверенітету України. Україні не обов’язково перемогти в суді: достатньо лише оскаржити борг у законному порядку для того, щоб «облігації Януковича» були визнані «спірним боргом», що дозволить уникнути питання «кредитування боржника» з боку МВФ.

Нижче наведені деякі здорові ідеї і недавні пропозиції:

• Міту Гулаті пропонує використовувати юридичну теорію «одіозного боргу». Він вказує, що тут є багато спільного зі справою «Великобританія проти Коста-Ріки» 1923 року, коли головний суддя Верховного суду Вільям Тафт виніс рішення відхилити вимоги про виплату кредиту, отриманого диктатором і клептократом, котрий втік з країни (див. статті тут і тут).

Проблема з одіозним боргом полягає в тому, що це вкрай складний предмет для судового спору. Незважаючи на те, що президент Порошенко заявив у червні, що кредит був по суті хабарем, його частина, навіть незначна, могла справді бути використана для придбання суспільних благ, і це є каменем спотикання.

Незабаром після цієї заяви президента Порошенко ім’я Януковича загадковим чином зникло зі списку Інтерполу, що може свідчити про те, що докази проти нього були не такими вже залізобетонними. Генпрокуратура негайно почала новий судовий розгляд, проте очікувати раптових проривів тут не доводиться.

• Анна Гельперн підтримує наведену вище аргументацію Міту Гулаті і пропонує ввести додатковий пакет санкцій, який вона називає «боргові санкції» – тобто концепцію одіозного боргу, підтриману з політичних позицій для закриття прогалин у законодавстві. В якості прецеденту д-р Гельперн відсилає до ініціативи США в Іраку по списанню боргів епохи Саддама Хусейна для захисту нафтогазової галузі країни від боргових стерв’ятників. У чудовій статті Ганни Гельперн, опублікованій в березні 2014 р говориться про застосування боргових санкцій у випадку України:

«Контракти – це стандартна форма [підлягає юрисдикції англійських судів]. Тим не менш, англійські суди не обов’язково будуть на боці Росії. Вони можуть вирішити, що факт вторгнення в країну, доведення її до банкрутства і вимоги виплати боргу – це саме по собі вже занадто, незалежно від концепції одіозного боргу.

Якщо англійський парламент вирішить прийняти закон у зв’язку з цим, це стане достатнім прецедентом. . .

Закон про «одіозний борг» можна критикувати як упереджену демонстрацію сили – проте в цьому аспекті він не буде відрізнятися від традиційних санкцій, хоча, можливо, буде більш ефективним, ніж більшість з них. Чи зможе Росія відповісти прийняттям закону, спрямованого проти американських і європейських кредитів Україні? Це було б занадто складно. Жодна з інших країн не підпорядковується російському законодавству, і це лише підкреслює той факт, що навіть пан Путін віддає перевагу англійському праву, коли йдеться про боргові контракти».

• Безпосередня зустрічна вимога про припинення зобов’язань заліком: для цього підійде будь-яка держкорпорація з історією міжнародних фінансових перевірок і оцінок з боку авторитетних аудиторів та консультантів, що існувала на момент аншлюсу Криму і наступного присвоєння Росією кримських активів (наприклад, Чорноморнафтогаз). Або, як пропонує д-р Гельперн, можна просто послатися на оренду бази Чорноморського флоту Росії в Севастополі, умови якої Росія порушує з 2014 року.

Проблема із взаємозаліком полягає в тому, що його використання виключається умовами отримання кредиту, як вказує коментатор газети «The Financial Times» Джозеф Коттер (Joseph Cotterill) (ще одна умова, закладена з прицілом на анексію?).

• І, нарешті, Марк Вейдермейєр переконливо доводить, що концепції нездійсненності та введення в оману щодо намірів можуть і повинні бути використані Україною відносно «кредиту-пастки»:

«Якщо говорити про приватного інвестора – утримувачі облігацій без прив’язки до ВВП, тоді простіше розглядати конфлікт з Росією як лише один з багатьох фонових ризиків, які можуть ускладнити погашення боргу Україною. Як правило, інвестори не беруть на себе ризик матеріалізації таких ризиків: передбачається, що їх несе позичальник. Крім того, я сумніваюся, що суд винесе рішення, яке відбило б у інвесторів бажання надавати кредити країнам, де існує ризик подібного роду конфліктів. Однак Росія явним чином структурувала свій кредит так, що невиконання зобов’язань по ньому настає, якщо ВВП впаде нижче певного порогу. Мені здається, це можна інтерпретувати двояко. Перша версія: як Росія, так і Україна не припускали можливості виникнення збройного конфлікту. Це сценарій нездійсненності. Друга версія: Росія планувала спровокувати збройний конфлікт, якби це виявилося необхідно для просування її інтересів. Це сценарій введення в оману щодо намірів».

Якщо припустити, що (a) Янукович міг отримати від Кремля всі $15 млрд; (b) з 2012 року курс гривні був завищений по відношенню до долара, а російські Ощадбанк і дочірні банки ВТБ заклали в свій бюджет на 2013/2014 фінансовий рік девальвацію гривні на рівні 35% (що є показником намірів); і (c) колишній радник Путіна Андрій Ілларіонов був правий, коли говорив, що підготовка до захоплення Криму велася більше десяти років, то співвідношення боргу до ВВП в 38% в момент видачі Кремлем кредиту повинно було зрости до 65% після купівлі Росією українських євробондів і настання девальвації. Падіння ВВП в результаті анексії Криму і проблеми в економіці в результаті подальшої дестабілізації стали додатковими бонусами.

В іншому випадку, нічого не роблячи і чекаючи рішення МВФ, Україна ризикує зрештою дочекатися рішення, яке буде не в її інтересах (такого, як виплата в розмірі $ 2,5 млрд, про яку йшла мова в початковій презентації Програми розширеного кредитування України, затвердженої МВФ у березні 2015 року).

Згадаймо аналогічну угоду, здійснену в листопаді 2014 року за посередництва третіх сторін, коли ЄС хотів забезпечити зимові поставки природного газу і наполіг на тому, щоб Нафтогаз виплатив Росії $ 3,1 млрд., які Україна начебто заборгувала Газпрому. Ця сума дорівнювала приблизно 0,7 місяця імпорту в той час, коли золотовалютні резерви НБУ вже виснажилися і становили менше 2,5 місяців імпорту. В результаті Україна фактично фінансувала країну, яка на той час несла відповідальність за вбивства понад 4 000 і важкі каліцтва ще 10 000 громадян України, а також за 450 000 переміщених осіб. Крім того, таке рішення поставило НБУ і економіку в цілому на межу краху, і призвело до затримок валютних операцій до 5 тижнів, зникнення ліквідності в промисловості і безлічі банкрутств.

Якщо станеться найгірше, і МВФ буде наполягати на сплаті боргу в січні 2016, як ЄС наполіг в листопаді 2014 г. (різниця полягає в тому, що в серпні 2015 року в Україні налічувалося вже понад 6 800 вбитими і 17 000 важкопораненими, а також 1 400 000 переміщених осіб), то мені здається, що вибірковий дефолт, подібний оголошеному Еквадором в 2008 році (коли Еквадор визнав дефолт за своїми облігаціями з погашенням в 2012 і 2030 році, оголосивши їх випуск «незаконним і аморальним» і продовжив при цьому обслуговування інших боргів), буде кращим сценарієм, ніж виконання морально неприйнятного, політично непопулярного і економічно згубного рішення, нав’язаного МВФ.

Однак такий сценарій не є обов’язковим! В України є достатньо інструментів і аргументів для початку юридичної наступу на Росію зі значними шансами на успіх з урахуванням сьогоднішнього політичного і правового середовища. Цьому успіху безсумнівно будуть аплодувати як власники боргових зобов’язань України, так і МВФ.

Додаток. Діаграми 1 і 2, наведені нижче, показують «борг Януковича» в контексті боргових платежів України. Дані, використані для побудови діаграм, не беруть в розрахунок операцію з реструктуризації боргу, укладену 27 серпня 2015.