«Антикорупційний суд треба було створити ще у 2016 році. Але він не стане панацеєю»

Справедливість, верховенство права, рівність перед законом, ефективна антикорупційна політика – дуже актуальні й надзвичайно болючі питання українського сьогодення. Майже ні в кого з топових вітчизняних політиків немає на них конструктивних відповідей. І це велика проблема країни, зважаючи на вибори 2019-го. Дмитро Романович, один з стипендіатів Стенфордської програми, шукає відповіді на ці питання в серії інтерв’ю з провідними світовими науковцями.  Сьогоднішній співрозмовник Дмитра – професор Ерік Дженсен, який вже понад 30 років вивчає правові системи та «справедливість» у 35 країнах світу. Ця велика розмова обов’язкова для прочитання усіма, хто активно підтримує Україну в перетворенні на розвинуту демократичну країну. Попереднє інтерв’ю Романовича з професором політології Анною Гржимала-Бюссе про причини й наслідки розквіту популізму у Східній Європі можна прочитати за посиланням.

– Почнемо з головного. Чи бачили ви, як експерт-практик у галузі верховенства права, великі перемоги в боротьбі з корупцією у світі? Якщо так, то що, на вашу думку, було найвагомішим чинником успіху?

– Дуже відомий приклад ‒ робота антикорупційного комітету в Індонезії, організованого на вимогу МВФ. Але в цій історії є маловідома подробиця: представник МВФ, який стояв за цією реформою, був цілком занурений в індонезійську дійсність. Він захистив дисертацію про Верховний суд Індонезії. Він вільно володів індонезійською. Тож він добре знав, із чим має справу. І він скористався своєю посадою як інструментом втілення реформ, що були напрацьовані в громадянському суспільстві. І це дуже цікавий випадок.

Ще один хороший приклад ‒ із Гватемали: делегація ООН привезла фахівців із протидії корупції і разом з місцевими діячами працювала над формуванням інституції, чиїй роботі не зможе перешкодити президент. Через деякий час президент намагався викинути голову делегації з країни, та громадянське суспільство запротестувало проти цього. Тоді голова Верховного суду підтримав громадянське суспільство й сказав: «Ні, пане президенте, ви його не вишлете». Ці два випадки першими спадають на думку.

– А президента потім посадили?

– Не цього. Але він не зміг вигнати з країни антикорупціонерів з ООН, передусім завдяки громадянському суспільству.

Імпортувати закон й порядок

– Дорогою до вас у мене виникло запитання про роль міжнародної технічної допомоги. Який найдієвіший спосіб для закордонних експертів – іноземців ‒ допомогти у виконанні принципу верховенства права в тій чи іншій країні? Адже імпортувати етику, культуру і таке інше неможливо. А якщо спробувати імпортувати, вони навряд чи приживуться.

– Почну з історії. Ви знаєте, що Афганістан 35 років жив у стані громадянської війни. І мне туди запросили одразу після падіння Талібану, щоби розібратися, як іноземці можуть підтримати верховенство права в цій країні. Тож я поїхав в Афганістан, побув там трохи й зустрівся з місцевим представником агентства з розвитку. Він запитав: «Еріку, як ви бачите встановлення верховенства права?». І я відповів: «Знаєте, якщо чесно, тут правова система не працювала десятки років. Усі спори вирішуються поза формальною правовою системою.

Гляньмо, які спори виникають, куди люди ходять по їх вирішення й наскільки вони задоволені результатами вирішення спорів, які їм доступні». І він, звісно, сказав, що це фантастична ідея. А я відповів, що насправді це дуже практичний підхід. А він додав, що нещодавно тут були банкіри, які дійшли висновку, що Афганістану потрібен Господарський кодекс. Але якби хтось із тих банкірів ознайомився з Цивільним кодексом, якому вже кількадесят років, то помітив би, що той кодекс покриває й господарські питання. І тоді той керівник агентства сказав мені: «Може, ви й праві, але ми здатні написати свій Господарський кодекс, доки афганці гострять олівці». Ось такий вигляд має зовнішній вплив.

– У чому мораль цієї історії?

– Писати закони легко. Ось чому всі так прагнуть це робити. У міжнародній допомозі дуже полюбляють переписувати закони та конституції, бо так видно, що вони щось роблять і є результат. Усім байдуже, чи ті норми потім хтось виконуватиме, усім байдуже, чи стосуються нові норми заведеного порядку. Просто є результат на папері.

Гадаю, досягнення верховенства права ‒ питання ітеративної адаптації. Тобто експериментування з різними підходами, зворотний зв’язок, реагування на нього. Без генеральних планів на п’ять років. Бо багато що в цьому процесі потребує політичної підтримки, підтримки громадянського суспільства. Такі речі неможливо врахувати в генплані. Економісти дозволяють собі припустити, що буде політична підтримка, що громадянське суспільство підтримає, але ці речі центральні, не другорядні. Гадаю, цінні ідеї про верховенство права долали кордони держав ще від часів Римської імперії. І я нічого не маю проти перенесення ідей через кордони, але вони потребують адаптації й можливості закріпитися в новому середовищі.

Досягнення верховенства права ‒ питання ітеративної адаптації. Тобто експериментування з різними підходами, зворотний зв’язок, реагування на нього. Без генеральних планів на п’ять років. Бо багато що в цьому процесі потребує політичної підтримки, підтримки громадянського суспільства.

‒ Наведіть показові вдалі або невдалі приклади.

‒ Тут доречно згадати класичний приклад Боснії, де просто імпортували суддів, так званих експертів, дали їм ключі від усього й дозволили працювати незалежно від політичної підтримки. Боснія – провальна спроба інтернаціоналізації правосуддя. Іноземці поїхали, а Боснія повернулася до звичних методів. І боснійське громадянське суспільство навіть трохи зневажливо ставиться до іноземних агентів, які там лишилися. Такий досвід я спостерігав у багатьох країнах.

У Східному Тиморі не схвалюють гібридний суд, який там діє. Гібридний – це такий, до якого входять іноземці й представники Східного Тимору. Є гібридний суд у Камбоджі, який теж складається з іноземців і місцевих, але Гун Сен (прем’єр-міністр Камбоджі. ‒ VoxUkraine) ним керує, мов маріонетковим. Японці надали величезну донорську підтримку, та навіть найменші зміни забирають багато років.

‒ Ви зараз говорите про Верховний суд чи суди вищої інстанції, але, мабуть, не нижчої…

‒ Ні, не нижчої. Але суди перших інстанцій реформувати також не так просто, бо вони об’єднані у деревовидну структуру, яка відповідає місцевій культурі, професійній юридичній культурі. Верховенство права… Це дивний звір. Я якось вечеряв з Обре Саксом, видатним конституційним суддею з ПАР (він, певно, уже у відставці). Ми вечеряли, і я запитав його: «Обре, чому ви казали, що тамтешня судова влада запросто пережила перехід від апартеїду до постапартеїду?». А він відповів: «Еріку, ті судді завжди були висококваліфікованими фахівцями, тож коли вони ставали на бік апартеїду ‒ вони виконували закон. Апартеїд пішов у минуле, а вони лишилися висококваліфікованими фахівцями, тож вони просто виконують закон». Ось такий перехід можна собі дозволити, коли в державі є спільнота висококваліфікованих працівників судової системи, спільнота правників. Але коли в цій спільноті правники не такі вже висококваліфіковані і коли в них немає культури верховенства права, тоді дуже важко ‒ ось, що я виніс із приблизно 30 років практики майже у 40 країнах.

‒ Я вам теж розповім історію. В Україні іноземні донори підтримували проект з додержання верховенства права, частиною якого була робота з суддями: ознайомлення з практиками Європейського суду і таке інше. Це було за часів Януковича. Коли стався Євромайдан, наші активісти доповідали, що судді, які до того ухвалювали сумнівні рішення, продовжили працювати в тому ж ключі, але тепер уже з посиланнями на Європейський суд. Тож вони нібито підвищили кваліфікацію, але скористалися цим у неочікуваний спосіб. Навчання не змінило їхніх цінностей, не вплинуло на «телефонне право». Воно просто дозволило їм приховувати справді погані рішення за новим паперовим фасадом. Здається, коли суть не змінюється, шкоди навіть більше.

‒ Так, дійсно, ці зусилля можуть завдавати навіть більшої шкоди й не йти на благо. Саме тому будь-яке професійне агентство міжнародної допомоги дуже тісно співпрацює з місцевими діячами, які добре розуміють ситуацію. З ними треба працювати, щоб реформаторський імпульс був справжнім, щоб правильно розуміти, чим насправді можна зарадити. У моїй кар’єрі найкращі результати завжди давала тісна співпраця з місцевими діячами. У таких випадках я ніколи не виділяв якихось своїх заслуг і не казав, що я це зробив. Гадаю, щоби так працювати, треба бути по-справжньому скромним і завжди точно знати, що ви працюєте на благо, на повну силу, що ви ефективні. Треба займатися адвокацією природних реформаторських імпульсів у місцевому полі.

Існують практики, які могли б виявитися кращими за якісь інші, але все це питання адаптації до місцевих реалій і розуміння, що працюватиме. І навіть починати формулювання планів реформ треба з дуже простих і малих речей, заробляти довіру, а потім переходити до більш складних питань.

‒ Якщо я правильно розумію, це означає, що ваша робота як експерта полягає в тому, щоби знайти найсильнішого місцевого гравця й допомагати йому?

‒ Так, але вибір сильного гравця можна трактувати неправильно: вважати, що я нібито прийшов з готовим планом, з усім цим нікому не потрібним багажем «найкращих практик», і що я отак принесу його в країну, і він укорениться на новому ґрунті й процвітатиме. Я ніколи не описую «найкращих практик». Гадаю, існують практики, які могли б виявитися кращими за якісь інші, але все це питання адаптації до місцевих реалій і розуміння, що працюватиме. І навіть починати формулювання планів реформ треба з дуже простих і малих речей, заробляти довіру, а потім переходити до більш складних питань.

‒ То ви радше як садівник?

‒ Так, це дуже влучний термін. Полоти бур’яни, поливати троянди (якщо казати про іншу революцію ‒ Революцію троянд) і помаранчеві дерева.Що таке верховенство права

‒ На відміну від математики, у гуманітарних науках визначення бувають дуже розмитими. Усе залежить від того, хто дає визначення, і воно може змінюватися з часом. Як ви визначаєте «верховенство права»?

‒ Визначень принципу верховенства права стільки ж, скільки правознавців, які про нього пишуть. Отже, один дослідник каже, що верховенство права існує там, де чиновники обмежені законом та суворо його додержують. Ганс Кельсен, австрійський правознавець і засновник конституційного суду як інституту (він запроваджував перший у світі конституційний суд в Австрії 1920-х років), визначав верховенство права як нормативну систему, що підтримана реальною загрозою або фізичною силою. Отже, в його визначенні відчувається вплив Вебера, бо йдеться про здатність держави монополізувати насильство. І це визначення є більш зрозумілим широкому загалу.

Були ще визначення, дані у 1960-х: верховенство права ‒ це коли закони відомі громадянам, діють для всіх, застосовуються до всіх однаково, а відповідні інститути забезпечують застосування законів до громадян незалежно від їх статусу.

Із віком я доходжу думки, що якщо говорити про рівне застосування закону до всіх, ким б ці всі не були, то саме цього в контексті верховенства права досягти найскладніше, адже ідеальних систем не існує, і американська система теж неідеальна. Нас справді лякають деякі речі, які відбуваються в системі кримінального правосуддя. Але якщо можна створити систему, яка принаймні прагнутиме до ідеалу рівності в застосуванні права, це вже велике досягнення.

Я пригадую кількох колишніх американських президентів, яким, на мою думку, вдалося зрозуміти, як пересічний громадянин бачить верховенство права. Ще у 1900-х Теодор Рузвельт казав: «Чесна угода ‒ це найважливіше. Це коли в людей є рівний доступ до послуг, благ і можливостей». А Обама зазначав, що кожен повинен мати право на чесну угоду. Гадаю, у цьому і є суть, саме це найважливіше в повсякденному житті, коли йдеться про верховенство права.

Якщо говорити про рівне застосування закону до всіх, ким б ці всі не були, то саме цього в контексті верховенства права досягти найскладніше, адже ідеальних систем не існує, і американська система теж неідеальна.

‒ Що робити, коли закон поганий?

‒ О, це проблема. Закон сам собою нейтральний. Він може бути, так би мовити, ножем, який ріже овочі для всіх нас, а може бути ножем, який нас убиває. Бо це ніж. А закон, який дискримінує, створює нерівні умови для гри. І я вважаю, що такі закони неправомірні: вони не відповідають принципу верховенства права, бо не проходять базовий тест на відповідність, оскільки таким є верховенство права як таке.

‒ Я запитую про це, бо в Україні під час Євромайдану, 16 січня 2014 року, стався відомий випадок, коли парламент, підконтрольний Януковичу, ухвалив закон, що порушував базове право на мирне зібрання, забороняв рух автомобілів у колоні, забороняв закривати обличчя чи носити шолом тощо. Парламент ухвалив його, президент підписав, його почали виконувати… Та всі розуміли, що це нонсенс, що це порушення базових прав. Чи треба поважати такий закон?

‒ Я зроблю ще одне уточнення щодо сутності верховенства права. Ви говорите про демократичне верховенство права, яке вимагає певної участі від людей і передбачає певне ставлення їх до законів, які ухвалюються в країні. Тож те, що ви називаєте зараз законом, який наступає на громадянське суспільство і на пресу, ніяк не вписується в демократичну систему верховенства права.

‒ Отже, порушувати той закон було законно?

‒ Так.

‒ І це не порушило би принципу верховенства права?

‒ Саме так.

Хто керує справедливістю

‒ Френсіс Фукуяма каже, що сучасні ефективні держави тримаються на трьох стовпах: це бюрократія, демократія і верховенство права. Щоб зрозуміти, чи якісно працює бюрократія, можна звернутися по державні послуги. Якість демократії виявляє себе на виборах: чи є політичне змагання і так далі. А як оцінювати якість верховенства права?

‒ Є багато систем оцінювання, які враховують найрізноманітніші показники. Гадаю, оцінювати верховенство права непросто з кількох причин. По-перше, немає чіткого розмежування функцій бюрократії й судової системи. Розумію, це звучить зухвало, тому наведу приклад. У Голландії багато років тому існував закон, за яким суддя мусив схвалити розлучення за згодою сторін, без судового спору. Чоловік і дружина кажуть: «Ми нічого одне проти одного не маємо. Просто хочемо розірвати стосунки, поділити майно й жити окремо. Нам немає про що сперечатися». Але суддя все одно мав винести ухвалу. І голландці в якийсь момент вирішили: «Навіщо судді це схвалювати? Чому би просто не передати паперову роботу бюрократам?». Так і вчинили. Вони забрали в суддів функцію й віддали її бюрократам.

Бюрократія виконує багато функцій, пов’язаних з верховенством права. Якщо ідеться про повсякдення громадян, то бюрократія тут має більший вплив, ніж суди, і, треба визнати, відчутно більший. Отже, є така частина проблеми: розділити функції судів і бюрократів. Інша проблема в тому, що судова влада й верховенство права ‒ це явища насправді багатоінституціональні. Поясню, що маю на увазі: у вас є судді, прокурори, поліція, є судові чиновники, які контактують з бюрократами. Тобто це система взаємодії. Це не статична інституція.

Бюрократія виконує багато функцій, пов’язаних з верховенством права. Якщо ідеться про повсякдення громадян, то бюрократія тут має більший вплив, ніж суди, і, треба визнати, відчутно більший. Отже, є така частина проблеми: розділити функції судів і бюрократів. Інша проблема в тому, що судова влада й верховенство права ‒ це явища насправді багатоінституціональні.

‒ Так, і є апеляційні комісії всередині державних органів, які можуть коригувати щось на внутрішньому рівні. І можливо, роль суддів полягає в тому, щоби виправляти помилки, які стаються на нижчих рівнях. Судді – остання інстанція.

‒ Ви правильно кажете. Є адміністративні суди. Є купа органів всередині органів, відомств всередині відомств. У медиків є, наприклад, комісії з фахових стандартів. Верховенство права тут працює як зусилля, спрямоване на адекватний моніторинг стандартів у галузі. Тож принцип верховенства права пронизує всі рівні й види інституційної взаємодії й діяльності.

Можливо, одним з найкращих кількісних показників є показник Проекту світової юстиції. І зараз він до біса складний, там купа критеріїв, і їх кількість свідчить про складність оцінювання верховенства права.

‒ Тоді, можливо, наступне моє питання зайве, та я все одно його поставлю. Ви багато подорожуєте різними країнами. Чи можете ви на око оцінити, в якій країні цей принцип виконується краще, коли приїздите до неї ‒ прилітаєте, сідаєте в таксі і їдете в готель? Чи це відчувається в поведінці людей, в атмосфері?

‒ Є багато способів оцінити верховенство права в країні, які починаються з враховування того, як люди дотримують правил дорожнього руху. Я бував у країнах, де люди їздять відповідно до дорожніх знаків, бо за це є покарання, а от інші правила не працюють. Бував у країнах, де всі водії скутерів у шоломах, бо їх до цього спонукають, але вони їздять на червоне, бо їх за це не карають. І це свідчить на користь Веберового визначення про здатність до примусу. І на користь Кельсенового: коли нормативна система тримається на неілюзорній загрозі чи застосуванні фізичної сили. Це він каже про примусове виконання, і так ми бачимо верховенство права: у розбіжності між законами на папері і їх виконанням у житті. Ця розбіжність є навіть у країнах з високими показниками верховенства права. Але в країнах з низькими показниками вона помітно більша. Отже, у вас є купа законів на папері, виконувати їх не змушують, не змушували, і навіть не чекають, що колись почнуть змушувати. І це один з ключів до верховенства права.

У китайців є прислів’я: «Поліцейські збирають рис, прокурори несуть рис, судді їдять рис». От і маєте такий харчовий ланцюг, у якому порівнюється важливість поліції й прокурорів, а судді мають справу з тим, що поліція й прокурори до них донесли.

‒ Минулого року на YouTube з’явилося відео, яке стало вірусним. Суддя поставився зі співчуттям до порушниці. Порушення було незначним, та він взяв до уваги її емоційне й фінансове становище й відкликав усі штрафи, виписані цій пані. Просто через те, що їй і без того тяжко. Яким чином принцип верховенства права пов’язаний з відчуттям справедливості? Для мене це неочевидно, бо в усіх різні уявлення про справедливість.

‒ Гадаю, це дуже влучне зауваження. Багато суддів і юристів не враховують того, про що ви зараз сказали. Судді й юристи часто ставляться дуже механістично до проблем людей, незалежно від того, чи призведе такий підхід до встановлення справедливості. І звісно, на місці судді я би враховував наслідки своїх ухвал. У мене є друзі серед суддів у різних країнах, і ми з ними багато говорили про те, що називають консеквенціалізмом. Ви враховуєте наслідки своїх судових ухвал. І ці наслідки впливають на вас як на суддю. І саме так вчинив суддя в цьому відео: він розглянув становище цієї нещасної пані, взяв до уваги наслідки ухвали щодо неї, яка могла би бути технічно правильною, але в більш широкому контексті була б несправедливою.

‒ Отже, знов-таки, законослухняність не єдиний критерій.

‒ Так, є дотримання букви закону, а є питання правосуддя. І друге може викликати багато труднощів, бо хтось обов’язково казатиме, що справедливість і правосуддя ‒ штуки суб’єктивні. Усе це дуже відносно, бо справедливість – надскладне поняття, яке не так просто визначити. Але, гадаю, способи є, і є випадки, як-от ви щойно навели. Прості люди чинять по справедливості, коли враховують обставини інших простих людей, і це, гадаю, цілком зрозуміло.

Корупція, антикорупція

‒ Повернімося до України. Одним із центральних наративів Євромайдану була боротьба з корупцією, з корумпованими елітами, з приниженням, яке зазнавали громадяни від цих еліт. Великою мірою Євромайдан був реакцією на накопичене відчуття зневаги до людської гідності. І за чотири роки після революції це прагнення помсти не було вдоволене. Багато хто зараз вбачає вдоволення цього прагнення у впровадженні антикорупційного суду, який не залежав би від теперішніх і колишніх еліт.

‒ І в такому суді потреба існує ще з 2016 року.

‒ Вона існувала й раніше. Якщо Україна матиме такий суд, і він функціонуватиме, то, на вашу думку, «пускання крові» еліті, коли когось із найбільших чиновників кинуть до в’язниці, зможе вилікувати рани, що лишилися після Євромайдану? І чи зможе такий суд відновити довіру між громадянами та між громадянами й державою?

‒ Відповідь складніша, ніж просто так чи ні.

Є різні методи контролювати судову гілку. Один із них ‒ формування особового складу й процедура очищення. У вас очищення було не дуже успішним. Ви також бачили, що якусь кількість суддів відправили у відставку, але чи це добре ‒ питання спірне. Однак це створює можливості для особового складу із системи правосуддя обійняти ці посади. Ще один метод ‒ збільшити особовий склад судів. Наскільки мені відомо, цього в Україні не відбувається. Можна ухвалювати закони, можна тиснути на суддів, можна змінювати систему заохочення. Ось такі є методи контролю над суддями.

Кінець кінцем можна створювати спеціалізовані суди. І саме цей процес зараз відбувається в Україні. Із антикорупційним судом є така проблема, що він навряд чи буде панацеєю. Я бачив різні варіанти щодо того, як виглядатиме антикорупційний суд в Україні. Наприклад, в одному з них ішлося про трьох суддів, призначених президентом, трьох ‒ від парламенту, трьох – від міжнародної комісії. Я дуже скептично дивлюся на таку процедуру призначення, тобто на цей спосіб контролю над суддями, і сумніваюся, що ця процедура чітка, забезпечить різноманіття й відповідає очікуванням громадян. Президент тут відіграє дуже велику роль. У вас вже є досвід, коли президенти безпосередньо контролювали парламент. Отже, процедура має недоліки, а з тими трьома, яких призначатиме міжнародна комісія, теж можуть виникнути проблеми. І це тільки один з низки законопроектів, які я розглядав. Певно, відтоді вносили й інші пропозиції, та в усіх пропозиціях я бачу потенційні загрози.

Можна ухвалювати закони, можна тиснути на суддів, можна змінювати систему заохочення. Ось такі є методи контролю над суддями. Кінець кінцем можна створювати спеціалізовані суди. І саме цей процес зараз відбувається в Україні. Із антикорупційним судом є така проблема, що він навряд чи буде панацеєю. 

‒ Якщо немає ідеального варіанту…

‒ Є штука, яка може зв’язувати руки політичним гравцям: це широка підтримка громадянського суспільства. І випадок України в цьому сенсі мені не до кінця зрозумілий. З одного боку, громадянське суспільство тут виявляло дивовижну активність, з іншого – воно не змогло зв’язати руки політичним лідерам. Є ваш досвід після 2014 року, і він дає більше надії, ніж період із 2010 до 2014. Та якщо взяти все це до уваги, то, на мою думку, єдиний дієвий спосіб змусити цю формулу працювати ‒ це якби громадянське суспільство тиснуло на президента й парламент, вимагаючи призначення чесних висококваліфікованих людей із незаплямованою репутацією. Але, на жаль, гарантувати цього не можна в жодній відомій мені системі державних інститутів.

‒ Отже, на вашу думку, для відновлення довіри важливі не стільки рішення, які ухвалюватиме цей суд пізніше, скільки процедура його формування, яка створить довіру до цього інституту?

‒ Гадаю, важливе і те, і інше. Коли процедура призначення викликає довіру, коли призначають людей, які заслуговують на довіру, і коли перші ухвалені ними рішення свідчать про незалежність інституту і про те, що він заслуговує на довіру. Гадаю, потрібно виконати всі ці умови. Не можна нехтувати жодним з етапів, і це я називаю обмеженнями, закладеними в саму будову інституту. Ми говоримо про процедуру вибудовування довіри, яка тісно пов’язана з політичною економією, і цей зв’язок гарантує довіру до процедури. Ви можете сказати: «На папері ця процедура викликає довіру». Але як її втілити? Правда? Отже, на мою думку, важливий весь ланцюг: від закону, який прописує призначення, до призначення людей, яким можна довіряти, до перших рішень, які доведуть, що призначенці заслуговують на довіру.

‒ Це дуже складно.

‒ Так. На жаль, складно, і для цього потрібен міждисциплінарний підхід. У юристів немає відповідей на всі запитання. У них може бути бачення певних технічних вимог, і їх слід брати до уваги. Політологи, соціологи, антропологи, економісти, розуміння того, як працює бізнес-спільнота ‒ незалежна бізнес-спільнота, неафілійована з чиновниками. Ці учасники дуже важливі для пожвавлення процесу. Тому мова не просто про людей з вулиці, а про важливих економічних гравців, яким, насправді, і потрібні незалежні суди.

‒ Складний процес.

‒ І це якщо не заглиблюватися. Є спостереження, яке я хочу навести. Ми зробили його з Полом Брестом, колишнім деканом Стенфордської школи права, коли я керував проектом, який ми назвали «Верховенство не-права». Спостереження таке: формальні правові інститути не такі вже важливі на ранніх етапах економічного розвитку, але вони набувають значення надалі. Інститути, які гарантують, що бізнес-гравці не зможуть просто взяти й купити рішення на свою користь у суді. Їм потрібне поле рівних можливостей. Інакше вони заплатять, а хтось просто заплатить більше. І так далі. Кінець кінцем представники бізнесу дратуються, бо вже не можуть почуватися впевнено.

‒ Є приказка про те, що гірше за погані правила й корупцію тільки погані правила без корупції. Їх виконати неможливо ‒ і все, ви застрягли.

‒ Саме так. І тому існують базові технічні вимоги. Такі технічні вимоги, які не суперечать базовій ідеї рівності перед законом, а це дуже серйозна умова. На мою думку, ті документи, які порушують цей базовий принцип, не заслуговують називатися законами. Це важелі. Їх просто не можна називати законами.

‒ Незважаючи на останні успіхи, Україна досі фігурує серед перших у переліку країн із найбільшою кількістю звернень до Європейського суду як до останньої інстанції. Інші лідери ‒ Росія, Туреччина й Румунія. Коли люди так часто звертаються до Європейського суду після українських судів ‒ про що вам говорить така ситуація?

‒ Звісно, коли обсяг справ у Європейському суді з прав людини великий, це дещо каже про довіру до внутрішніх правових інститутів. Але, гадаю, добре, що є певна довіра до ухвал Європейського суду з прав людини; гадаю, це загалом позитивно. Я більше знаю про Грузію, де влада закриває незалежні ЗМІ, і про інші такі явища. Тож, мабуть, цей зовнішній тиск може піти на користь, особливо Україні, яка зараз переживає перехідний період і може будь-якої миті повернути назад. І ви це краще за мене знаєте: можна вдосконалюватися, а можна мати регрес. І причиною, з якої треба цим перейматися, є крихкість. Зазвичай базова проблема процесу реформування полягає в тому, що існує певна рівновага, і її важко порушити, бо є багато гравців, у яких є власні інтереси і які зацікавлені в підтриманні наявного стану речей, у його незмінності, у його непохитності. У вас була Помаранчева революція, і ви пережили Євромайдан, і після того, після 2013-го, я чекав би, що все більш-менш стане на свої місця. Це непросто, бо є один зовнішній і дуже впливовий гравець. Гадаю, якби цього зовнішнього гравця (якого я не називаю, та ми знаємо, хто це) не було, процеси реформування відбувалися б значно швидше, ніж це є зараз. Тому що ви боретеся за кожну п’ядь землі, а в цей час деякі внутрішні гравці підіграють тому зовнішньому гравцю, а він взагалі не зацікавлений у ваших успіхах.

І порівняно з іншими випадками, ваш дуже складний. Я працював у країнах, які саме переживали революцію, або перебували в непростому перехідному стані, або пережили страшні природні катастрофи, але порушення рівноваги, про яку я казав, ‒ це найважче. Мені здається, що в України достатньо накопиченої політичної волі, яка могла би порушити цю рівновагу, і ще й як. Але у вас є зовнішній гравець, у якого протилежні інтереси.

Сила коаліцій

‒ Великий український бізнес покладається на британське право й Лондонський арбітраж, коли йдеться про угоди з великими зобов’язаннями. Крім того, нещодавно обговорювали ідею використовувати європейські суди і іноземних суддів в Україні, коли йдеться про господарську діяльність. І на додачу Казахстан заявив, що саме таку практику планує ввести для арбітражу. Це дуже надихнуло український бізнес, «може, у нас теж так буде». Чи вважаєте ви, що в деяких випадках імпорт верховенства права можливий?

‒ Спершу скажу про арбітраж як спосіб уникання неякісного місцевого правосуддя. Два роки тому я взявся писати статтю про просочування верховенства права у низи ‒ чи так взагалі буває (стаття поки що не дописана). Там я звертаю увагу на інститут арбітражу. В арбітражній практиці існує елітарна група юристів і арбітрів, які комплектують особовий склад таких судів. Скажімо, у вас є українські юристи, які багато часу проводять у таких арбітражних судах, вони висококваліфіковані і добре заробляють. І мені було цікаво, чи така елітарна практика якимсь чином покращує звичайну юридичну практику. Я придивився уважніше і, на жаль, помітив, що кореляція негативна: не просочується вниз нічого, стає гірше.

В арбітражній практиці існує елітарна група юристів і арбітрів, які комплектують особовий склад таких судів. Скажімо, у вас є українські юристи, які багато часу проводять у таких арбітражних судах, вони висококваліфіковані і добре заробляють. І мені було цікаво, чи така елітарна практика якимсь чином покращує звичайну юридичну практику. Я придивився уважніше і, на жаль, помітив, що кореляція негативна: не просочується вниз нічого, стає гірше.

‒ Через те, що хороші кадри йдуть в арбітраж?

‒ Можливо, через це. Тепер про комплектування господарських судів. В Україні насправді є дуже висококваліфіковані юристи-господарники, які могли б здійснювати комплектування особового складу. Можливо, варто платити їм більше, ніж іншим держслужбовцям, та я би починав з пошуку найпорядніших. І я би так чинив, навіть якби був спротив, бо зараз, кінець кінцем, дуже сильний політичний тиск на державні інститути щодо реформування. І я переживаю, що якщо Україна просто набере висококваліфікованих юристів у господарські суди, то великі економічні гравці розслабляться й не будуть активно лобіювати подальші реформи. А є ще купа інших важливих гравців, чиї інтереси треба врахувати. Вони можуть забувати про важливість реформування інших судів, якими користуються прості люди. Ось така у мене із цим проблема.

Гадаю, я бачив досить прикладів того, як у судах працюють іноземці. І мені здається, що у XXI столітті для країни з таким кадровим потенціалом, як Україна, це трохи принизлива пропозиція. І тому я би звертався до висококваліфікованої групи [українських] юристів по комплектування не тільки господарських судів, а й судів загальної юрисдикції. Треба проводити кваліфікаційні іспити для суддів, гарантувати їхню кваліфікацію, переконуватися, що вони прагнуть незалежності судової системи, або гнати їх геть. Проводити лакмусовий тест судової гілки, одним словом. Гадаю, важливо, щоби це відбулося і з господарськими судами, і з судами загальної юрисдикції.

‒ Тобто ви хочете сказати, що запрошення іноземних суддів із іноземних систем не допоможе чи навіть завадить розбудові власних інститутів?

‒ Уявімо, що ті судді виносять ухвали відповідно до закону. Вони не знайомі з місцевими реаліями. Вони не знатимуть так добре, як український суддя, про підкилимні зв’язки в бізнесі. Можливо, вони навіть мовою не володітимуть, а це буде серйозна перешкода уже на перших етапах спроби зрозуміти, що тут відбувається. Отже, ідея призначення іноземців мені видається невдалою на багатьох рівнях. І якщо такі судді ухвалять рішення, хто його виконуватиме? Запрошена іноземна поліція? Як далеко можна зайти цим шляхом? Чи ви збираєтеся найняти іноземців у прокуратуру, у поліцію ‒ куди ще? Гадаю, це мусить закінчуватися там, де пролягає державний кордон, якщо ви хочете відповідати за себе самі.

Ваша мета – політична підтримка. І я би придивлявся до коаліцій: де вони формуються, які з них прагнуть чинити інакше, чи досить вони різноманітні.

‒ От ви й відповіли на моє наступне питання, тому я його трохи перефразую. Отже, навіть якщо ми хочемо швидко виправити ситуацію на найвищому рівні й запросити іноземних суддів, лишається величезна система правосуддя нижчих рівнів, яка обробляє величезну кількість спорів і справ, які ніколи не дійдуть до Верховного суду. А люди всюди прагнуть справедливості й правосуддя. Куди сягає корінням верховенство права? Воно там, де варті довіри учасники малих спільнот? Чи десь у полі релігійних імперативів? Як домогтися виконання цього принципу на такому рівні і де знайти гравців, які повернуть віру в правосуддя? Тут я хочу звернутися до вашого досвіду роботи в Афганістані із ущент зруйнованим державним апаратом.

‒ Гадаю, що немає відповіді на це питання. Усе залежить від місцевих реалій. Знаєте, у мене в країні теж ведуться дискусії про пошук моралі в політичній діяльності в цю епоху заплямованості репутацій. А джерелом моралі може бути багато що. У Френка [Фукуями] є уявлення про те, звідки верховенство права взялося в Європі, і про те, що церква відіграла надважливу роль в процесі формування не тільки цінностей, а й поваги до правил тощо. Гадаю, такі речі можуть виростати з гуманістичного імпульсу, бажання прожити чесне й корисне життя. Але важко точно сказати. Ваша мета – політична підтримка. І я би придивлявся до коаліцій: де вони формуються, які з них прагнуть чинити інакше, чи досить вони різноманітні.

‒ Де варто шукати нові коаліції?

‒ Саме тому я кажу й про інтереси бізнесу. Чи досить вони різноманітні, щоби впливати на політичну систему? Тому для мене дуже важливим є глибинний аналіз можливих коаліцій. Це не дасть змоги вирішити всіх українських проблем із верховенством права розчерком пера, але дозволить закласти підвалини. І людям не потрібен тоді інститут, у який треба вірити. Ви знаєте, що в Грузії реформували поліцію на нижчих рівнях. Вони реформували не вищі рівні, де відбуваються справді важливі розслідування, а патрульну поліцію. Патрульні завжди брали хабарі. Реформа була дуже популярна. Громадяни відчували, що про них дбають. Отже, якою б не була реформа, треба дбати про те, щоби громадяни її підтримували і щоб вона потенційно була здатна привабити на свій бік більше громадян.

А тепер ускладнимо, і я перейду до Грузії (бо про її досвід знаю більше, ніж про український). Отже, вони реформували патрульну поліцію, не реформували вищі ланки Міністерства внутрішніх справ і взагалі не бралися за судову реформу. І не зрослося. Тому тут ми знов повертаємося до аргументу про те, що проблеми верховенства права складні й залежать від багатьох державних інститутів. Тож у нас є патрульні, які непогано працюють, у нас є їхнє керівництво, яке працює погано, і у нас є судді, які теж погано працюють. Про прокуратуру взагалі мова не йде. Ось так виглядає класична незавершена реформа. І такі речі можуть статися не тільки в Грузії, а і в будь-якій країні. Реформа не набирає обертів, не рухається. І виявляється, що її недостатньо. А тоді виходять на передній план гравці, які все роблять, щоби реформу не було завершено. Це важка боротьба.

Реформа не набирає обертів, не рухається. І виявляється, що її недостатньо. А тоді виходять на передній план гравці, які все роблять, щоби реформу не було завершено. Це важка боротьба.

Альтернатива суду

‒ Повернуся до теми Афганістану. Зараз там немає ні нації, ні держави. Це скупчення спільнот. Як чинити правосуддя й виконувати судові рішення в малих спільнотах? Чи є там мери містечок або якісь публічні фігури, які, можливо, не належать до офіційних інститутів, але виконують таку функцію?

‒ Наприкінці березня я був в Американському університеті Афганістану на семінарі про афганську правову систему. Там обговорювали «джирґу». Джирґа – класичний спосіб ухвалення рішень. Один зі студентів сказав: «Джирґа ‒ ідеальний демократичний інститут вирішення спорів», а викладачка запитала: «І хто вирішує, кого покликати на джирґу?». Звісно, це цілком патріархальне суспільство. Тому вирішують тільки чоловіки. А потім запитала ще таке: «А кого обирають?». Це група літніх чоловіків. Сивобородих літніх чоловіків. І одна студентка із заднього ряду вигукнула: «У мене був спір, який розглядала джирґа. Я навіть прийти туди права не мала. За мене туди прийшли батько й брат. Що це за демократичний інститут, перед яким я навіть не можу особисто з’явитися?». Чому я про це згадав? У різних країнах є традиційні способи вирішення спорів і суперечок. Я дізнався, що в Індонезії більшість таких питань вирішує місцевий мулла, тобто релігійний лідер спільноти. Люди в цілому задоволені тим, як це відбувається, і якістю ухвалених рішень, де враховано інтереси всіх сторін незначного спору. Ви знаєте, як українські люди вирішують спори поза судом? Є якісь механізми? Чи є механізми, які можна було би масштабувати?

‒ Треба це з’ясувати… Зараз в Україні найбільше з усіх інститутів довіряють церкві. Але церква ніколи безпосередньо не брала участі в публічному дискурсі. Її участь була дуже стриманою. А крім того, у нас є інститути, отримані в спадок від СРСР, і загальна недовіра до чиновництва. У цілому яку роль могла би відігравати церква? Можливо, у мусульманських країнах це працює краще, а в християнських це не так ефективно? Чи могли би священики бути медіаторами? Начебто логічно, якби церква прагнула верховенства права, справедливості, правосуддя. Це її природна функція, похідна від етики й моралі…

‒ Можливо, церкві так довіряють саме тому, що вона не вступає в політичну гру? Але подумати про потенціал цікаво. Як шукати в суспільстві моральні авторитети? І якщо церква дійсно є моральним авторитетом, і вона здійснює адвокацію правосуддя, то варто звернути на неї увагу. Це історичний інститут, і він міг би стати в пригоді при дотриманні верховенства права. Справедливість – одне з центральних понять ісламу, як і християнства і юдаїзму. Як це проявляється в інституційному й політичному плані в інших країнах? У нас насправді багато поганих прикладів: коли релігійні інститути втручаються в суспільне життя, вони можуть зашкодити розвитку суспільства. Тому це такий собі двосічний меч. Церква може виконувати функцію очисника від поганого права й моральних авторитетів, які не заслуговують на довіру. І чи можна нею скористатися, щоби створити нові моральні авторитети? Результат може бути дуже хорошим, а може й навпаки. Отже, гарантій у цій справі немає жодних. Але, гадаю, варто розглянути думку про переговори з релігійними лідерами та говорити про майбутнє, про спільні інтереси, і робити це з великою повагою до гідності людей. На мою думку, спільне бачення можна виробити на певному рівні, принаймні точно на рівні релігійних принципів.