Батіг та пряник: як зацікавити бізнес у боротьбі з корупцією

Сьогодні юридична особа фактично не має стимулів до впровадження ефективних антикорупційних заходів – розміри санкцій та вірогідність покарання є низькими і не стримують від скоєння злочину, відсутнє звільнення від відповідальності за розкриття інформації про зловживання співробітника юридичної особи або за ефективні дії із запобігання корупції. Як же виправити таку ситуацію?

21 грудня 2013 року. В Україні вся увага прикута до Євромайдану – події загострюються із кожним днем. Майже непоміченою залишилась новина зі Сполучених Штатів, яку українці змогли прочитати лише на кількох інтернет-порталах: компанія Archer Daniels Midland має сплатити в США штраф у $17 млн за хабарі, які сплачували її дочірні фірми українським податківцям. Масштаб справді вражав: з 2002 по 2008 р. бізнесмени в обмін на відшкодування близько $100 млн ПДВ сплатили більше $20 млн. Сполучені Штати отримали декілька додаткових мільйонів до свого бюджету завдяки штрафу материнської компанії, а українським правоохоронцям історія виявилася нецікавою і лише минулої осені вдалося відкрити справу проти податківців, що отримували ці хабарі.

Ця історія є повчальною і дотепер. По-перше, бізнесу в Україні куди простіше вести так званий «корупційний business as usual», дотримуючись «мовчазного консенсусу корупціонерів»: я мовчки даю тобі хабар, ти мовчки його береш, ми нікому про це не розповідаємо, бо інакше вдвох понесемо відповідальність. По-друге, досі українське законодавство практично не стимулює юридичних осіб до активної участі у протидії корупції.

У 2015 році Організація економічного співробітництва та розвитку опублікувала звіт про стан законодавства щодо відповідальності юридичних осіб за корупцію у країнах Східної Європи та Центральної Азії. За результатами аналізу ОЕСР надає 12 рекомендацій, які полягають у наступному:

1. Передбачити ефективну відповідальність юридичних осіб за корупційні злочини;
2. Забезпечити ефективність режиму корпоративної відповідальності шляхом запроваджння відповідальності юридичних осіб за дії своїх співробітників та агентів;
3. Забезпечити відповідальність юридичної особи за дії,і вчинені її представником в інтересах іншої пов’язаної юридичної особи;
4. Гарантувати автономність розслідування та відповідальності юридичної особи, незалежно від розслідування чи вироку фізичній особі, що безпосередньо скоїла корупційний злочин;
5. Забезпечити неможливість уникнення відповідальності шляхом розділу юридичної особи чи її об’єднання із іншою;
6. Передбачити та застосовувати співрозмірні та стримуючі грошові санкції за корпоративні злочини;
7. Передбачити та застосовувати спеціальні санкції, що передбачені лише для юридичних осіб; використовувати «захист відповідної обачливості», який дозволяє довести юридичній особі, що вона вжила усіх заходів задля уникнення злочину;
8. Встановити цивільно-правову або розширену кримінальну конфіскацію майна, законність походження якого юридична особа не може довести;
9. Розглянути можливість надання дискреційних повноважень прокурорам, що дозволить їм відмовлятись від «дрібних» справ та від другорядних звинувачень у масштабних справах;
10. Розробити систему збору статистичних даних про стан реалізації положень про корпоративну відповідальність;
11. Проводити дослідження щодо впливу встановлених санкцій та їх дієвості;
12. Вживати заходів задля підвищення інформованості про корпоративну відповідальність серед правоохоронців, прокурорів, суддів, представників приватного сектору.

Як в Україні складаються справи з відповідальністю юридичних осіб за корупційні правопорушення та на які рекомендації слід звернути найбільшу увагу?

У червневій статті Андрія Шерепенка аналізувався український підхід до відповідальності бізнесу за корупційні правопорушення. Хоча вищенаведені рекомендації частково враховані в чинному українському законодавстві, автор наголошує на необхідності посилення санкцій за корупційні правопорушення, акцентуючи увагу на перегляді механізму обчислення штрафу, запровадженні розширеної конфіскації майна та переході до безособистісної моделі відповідальності (юридична особа відповідає за злочин навіть якщо не визначено конкретну фізичну особу – безпосереднього виконавця протиправної дії).

Дуже складно не погодитись із аргументацією автора – існуючі грошові санкції однозначно не є стримуючими. Однак, слід звернути увагу й на інші аспекти ефективної моделі відповідальності бізнесу за протиправні дії. Зокрема, на можливість звільнення від відповідальності юридичної особи за певних умов.

На сьогодні Кримінальний кодекс України передбачає, що юридична особа може уникнути санкцій лише в одному випадку – за строком давності скоєного злочину.

Натомість, в розвинених країнах поширені інші практики щодо звільнення від відповідальності. Зокрема, в Італії юридична особа може уникнути покарання за корупційне діяння, якщо буде доведено, що організація вжила усіх необхідних заходів для запобігання протиправній дії. Така сама практика передбачена Законом Великої Британії про протидію корупції (The Bribery Act 2010). Стаття 7 передбачає, що юридична особа може бути звільнена від відповідальності, якщо нею були вжиті усі можливі заходи задля запобігання злочину.

Такий підхід фактично відповідає сьомій рекомендації ОЕСР щодо введення «захисту відповідної обачливості». Жодна організація не може стовідсотково виключати можливість корупційних дій своїх співробітників, однак за реальні дії, що спрямовані на уникнення хабарництва, юридична особа може бути звільнена від відповідальності.

Один із механізмів, яким визначається прагнення юридичної особи щодо запобігання правопорушенням – розробка та імплементація антикорупційної програми юридичної особи (compliance program).

В Україні на сьогоднішній день впровадження антикорупційних програм є обов’язковим для ряду державних чи комунальних підприємств, а також для юридичних осіб, які беруть участь у державних закупівлях вартістю понад 20 млн грн. Запровадження антикорупційних програм іншими юридичними особами є лише виявом їх особистої волі. Однак, навіть впровадження ефективних антикорупційних заходів ніяк не впливає на відповідальність юридичної особи, тому бізнес втрачає стимули до протидії корупції.

Зміни до Кримінального кодексу, які передбачатимуть можливість звільнення від відповідальності за корупційне правопорушення за умов ефективних антикорупційних заходів або за умови самостійного сповіщення правоохоронців про скоєний злочин, створять потужний стимул для бізнесу до саморегуляції та вжиття дій з метою уникнення правопорушень у майбутньому.

У той же час, задля уникнення нових корупційних ризиків слід законодавчо визначити критерії ефективності антикорупційної програми юридичної особи. Так можливо уникнути дискреції повноважень правоохоронців у визначенні достатньої обачливості бізнесу. Прикладом критеріїв ефективності може слугувати Британський стандарт BS 10500:2011 «Система антикорупційного менеджменту», де визначені чіткі рекомендації щодо такої системи. Також слід взяти до уваги «Anti-Corruption Ethics and Compliance Handbook for Business» від ОЕСР, де визначаються засади протидії корупції у бізнесі та наводяться приклади найкращої практики.

За словами колишнього виконавчого директора Transparency International Ukraine Олексія Хмари, близько 40% великого та середнього бізнесу вживають корупційні дії.

Сьогодні юридична особа фактично не має стимулів до впровадження ефективних антикорупційних заходів – розміри санкцій та вірогідність покарання є низькими і не стримують від скоєння злочину, відсутнє звільнення від відповідальності за розкриття інформації про зловживання співробітника юридичної особи або за ефективні дії із запобігання корупції.

У такій ситуації необхідним вбачається:

1. значне посилення санкцій, що можуть бути застосовані до юридичної особи (у тому числі – спеціальні заходи, що можуть застосовуватись лише до юридичних осіб);
2. перехід до можливості притягнення юридичної особи до відповідальності окремо від фізичної особи, що безпосередньо вчинила корупційне діяння;
3. запровадити можливість звільнення юридичної особи від відповідальності за умови ефективної імплементації антикорупційної програми;
4. визначити чіткі критерії ефективності дій із запобігання корупції задля уникнення дискреції та додаткових корупційних ризиків;
5. запровадити можливість звільнення юридичної особи від відповідальності за умови  самостійного розкриття інформації про скоєне корупційне правопорушення.

Протидія корупції серед бізнесу – це великий пазл, який складається не лише з серйозних санкцій та можливості уникнення відповідальності, не менш значущими є масштабне спрощення ведення бізнесу та стимулювання приватного сектору до ведення чесної гри, всеохоплююча судова реформа та підвищення ефективності діяльності правоохоронних органів.

Тим не менш, лише потужний «кнут»у вигляді серйозних санкцій та поява «пряника» у вигляді нових стимулів можуть зацікавити бізнес стати справжнім союзником суспільства у боротьбі з корупцією, що довгий час стримує розвиток держави.